Acção ordinária 1070/12.4T2AGD juiz 1 do Juízo de Grande Inst. Cível de Anadia

           Acordam no Tribunal da Relação do Porto os juízes abaixo assinados:

          J e mulher intentaram a presente acção contra B, Lda, pedindo que a ré seja condenada, ao abrigo do art. 442/2 do Código Civil, a pagar-lhes 10.000€ que correspondem ao dobro do valor do sinal que lhe entregaram no âmbito de contrato-promessa de compra e venda outorgado com a ré, invocando para tal a resolução daquele contrato (nos termos dos art. 432 e 437 do CC), por perda de interesse decorrente, quer do atraso na conclusão da moradia prometida vender, quer das alterações introduzidas no projecto da mesma, havendo ainda uma diferença de área e confrontações do lote em que a mesma foi implantada.

            A ré contestou, dizendo que o atraso não lhe era imputável, nem tinha sido convertido em incumprimento definitivo através da competente interpelação admonitória, nem a alegada perda de interesse se justificava objectivamente, tanto mais que, quanto às alterações ocorridas, que não foram todas as alegadas, elas lhe foram impostas pela Câmara Municipal e valorizaram a moradia e não pediu um aumento do preço por elas; por isso, a resolução do contrato, pelos autores, representa o incumprimento do mesmo por eles; e, assim, tem direito a ficar com os 5000€ que os autores lhe entregaram a título de sinal, o que reconvencionou.

            Realizado o julgamento, foi proferida sentença condenando a ré a restituir aos autores os 5000€.

            Os autores interpuseram recurso desta sentença – para que seja substituída por outra que condene a ré a restituir o dobro do sinal recebido – terminando as suas alegações com as seguintes conclusões, sintetizadas por este acórdão:

        – caso se considere relevante para a decisão da causa, deve ser considerada não provada a matéria do facto provado sob 15, por falta de prova adequada.

        – o tribunal recorrido entendeu, com base nos factos provados sob 1 a 1.4, 3, 1.6 a 1.8, 4 a 9 e 13, que assistia aos autores o direito a resolver o contrato, mas, contraditoriamen-te, viria a condenar a ré a restituir aos autores apenas o sinal, quando, por força do art. 442/2 do Código Civil, a deveria ter condenado a restituir o dobro do sinal.

            A ré não contra-alegou.

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            Questões que importa decidir: se o facto do ponto 15 deve ser eliminado; se a ré devia ter sido condenada a restituir o sinal em dobro (10.000€) em vez de em singelo (5000€).

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            Os factos dados como provados que importam à decisão destas questões são os seguintes:

  1. Mediante escrito particular datado de 20/10/2009, denominado “Contrato-Promessa de Compra e Venda” em que figura como “Promitente-vendedora – 1ª outorgante” a ré e como “Promitentes-compradores – 2ºs Outorgantes” os autores, as partes declararam:

         “1.º A 1ª outorgante é proprietária e legitima possui-dora de um prédio rústico correspondente a um terreno a cultura, com área de 2.000m2 (…) sito no lugar de R, na freguesia de A, concelho de A, inscrito na matriz predial rústica da freguesia de A com o artigo xxxx, descrito na Conservatória do Registo Predial de A sob o n.º xxxx da dita freguesia.

         2.º Sob tal prédio a 1ª outorgante tem pendente na Câmara Municipal de A um projecto de urbanização (…) através do qual será transformado em terreno para construção e, subsequentemente, dividido em lotes para construção dotado das respectivas infra-estruturas.

         3.º Através do presente contrato a 1ª outorgante promete vender aos 2ºs outorgantes que prometem comprar, uma moradia unifamiliar tipo T-4 que será construída no lote de terreno designado por n.º 1, ou seja, olhando de frente para o terreno será do lado poente.

         4.º. A moradia terá a configuração e os acabamentos constantes dos anexos 1 e 2 que fazem parte integrante do presente contrato.

         5.º A venda será feita livre de quaisquer ónus ou en-cargos, sendo condição essencial para a outorga da respecti-va escritura pública que sobre ela não se encontre registada qualquer garantia real (…)

         6.º O preço pelo qual a 1ª outorgante promete vender e os 2ºs outorgantes prometem comprar é de 160.000€, para o qual irão recorrer a crédito bancário.

         7.º Na data da assinatura do presente contrato promessa os 2ºs outorgantes entregam à 1ª outorgante, a título de sinal e princípio de pagamento 5000€ (…).

         8.º O remanescente do preço no valor de 155.000€ será pago na data da escritura, a qual se realizará depois de o prédio concluído e dotado de licença de habitabilidade e de a construção ser averbada registralmente, o que deverá acontecer até 31/12/ 2010.

         9.º A marcação da escritura far-se-á em Cartório que a instituição bancária mutuante venha a designar e do qual os 2ºs outorgantes avisarão a 1ª outorgante, com indicação da data e hora, com pelo menos 8 dias de antecedência.

         10.º A 1ª outorgante compromete-se a fornecer aos 2ºs outorgantes todos os elementos necessários à marcação da escritura, e de acordo com os requisitos referidos na cláusula anterior.

         (…)

         13.º O não cumprimento das obrigações consignadas neste contrato-promessa permite à 1ª outorgante, caso o incumprimento seja dos 2ºs outorgantes, fazer seu o sinal prestado. 

          O não cumprimento das obrigações consignadas neste contrato-promessa permite aos 2ºs outorgantes, caso o incumprimento seja da 1ª outorgante, a possibilidade de recorrerem à execução específica do mesmo, circunstância em que a outra parte terá que pagar as despesas judiciais que se mostrem necessárias para o efeito.

  1. O lote referido em 3.º do facto 1 veio a originar o actual lote de terreno para construção, com área de 605m2, sito na Rua X, do lugar do R, da referida freguesia de A, inscrito na matriz predial urbana desta freguesia sob o artigo xxxx e que faz parte do descrito na aludida Conservatória sob o nº xxxx.
  2. A moradia a que alude o escrito referido em 1 tratava-se de uma construção de rés-do-chão e 1º andar.
  3. Quando, no verão de 2010, os autores vieram a Portugal, em gozo de férias, verificaram que a construção da casa a que alude o escrito referido em 1 ainda não tinha sido iniciada.
  4. O que só viria a acontecer em Fevereiro de 2011.
  5. Encontrando-se parcialmente alvorada quando, no verão desse mesmo ano de 2011, os autores retornaram, de novo, a Portugal, em gozo de férias.
  6. Verificaram, então, os autores que a moradia em construção era diferente da que tinham negociado com a ré.
  7. Arquitectonicamente, tinha sido aditada uma cave, o que viriam a confirmar com as novas plantas que a imobiliária interveniente no negócio, lhe veio a fornecer.
  8. Por virtude da construção da cave, o aspecto geral da casa ficou alterado.
  9. Em carta registada com aviso de recepção datada de 12/08/2011, enviada pelos autores para “B, Lda; C, Lda; Praça X, Escritórios X, sala X”, refere-se:

         “Assunto : devolução de sinal no montante de 5000€

         (…)

         Foi por nós verificado que apenas começaram a construção da obra de construção da moradia cujo contrato-promessa de compra e venda assinamos no dia 20/10/2009, há relativamente pouco tempo.

         (…)

         Neste sentido, como não foi ainda concluída a obra, nem tão pouco feita a escritura de compra e venda, viemos, em conformidade com a lei civil em vigor, exigir o retorno do nosso sinal, no montante de 5000€ entregue aquando da assinatura do contrato acima mencionado.

  1. Por carta datada de 06/10/2011, enviada pela ré aos autores, refere-se:

         Reportamo-nos á carta que os Ex.mos Srs nos fizeram chegar.

         (…)

         Cumpre-nos desde logo esclarecer que a V/ missiva não mereceu resposta da nossa parte em tempo útil, mercê a vossa indecisão, pois dias após a mesma nos ter sido entregue e quando nos preparávamos para responder, fomos confrontados pelo contacto da Sr.ª D. E, que nos transmitiu para darmos sem efeito o conteúdo da mesma, porquanto a solicitação dos Ex.mos Srs., iria pedir novas simulações de financiamento aos bancos.

         Desde então vários foram os avanços e recuos, segundo ia-mos sendo informados pela D. E, mas certo é que precisamos de uma definição da parte dos Ex.mos Srs., no que concerne à compra da moradia (…)

         “Assim, serve a presente para intimar os Ex.mo Srs. a um comportamento, devendo no prazo máximo de 10 dias, informar-nos directamente e pela mesma via, se o contrato-promessa de compra e venda é para manter na íntegra, pois caso contrário e na ausência de notícias por parte dos Ex.mos Srs findo tal prazo, consideramos os contrato resolvido, por culpa única e exclusiva dos Ex.mos Srs, atento o desinteresse já manifestado.”

  1. Em carta registada com aviso de recepção datada de 12/10/2011, enviada pelos autores à ré, refere-se:

         “Assunto: Resiliação do contrato-promessa de compra e venda da casa sita na freguesia de A, devido ao Vosso total incumprimento do mesmo.”

         (…)

         Serve a presente para Vos informar, que somos nós que lamentamos e repudiamos a Vossa atitude neste contrato, e achamos que agiram de má-fé desde o início, visto o Sr. J nos ter dito, na presença da Sra F, funcionária da C, que o terreno seria todo do nosso lote, fazendo fronteira com o pinhal ao fundo; situação esta que não coincide com a realidade actual.

         No Verão de 2010, verificámos que não conseguiriam entregar a casa concluída a 31/12/2010 (…).

         Posteriormente, soubemos que a dita construção só teve início durante o mês de Fevereiro de 2011. Frisamos ainda, que, durante todo este período, nunca recebemos, da Vossa parte, um único esclarecimento; (…)

         (…)

         Em resumo, recusamos a casa, que por Vós nos foi imposta, e anulamos o contrato-promessa de compra e venda da casa sita na freguesia de A, devido ao Vosso total incumprimento do mesmo. Entre os motivos, citamos o incumprimento da data de entrega, e pior, o projecto real em pouco coincide com aquele apresentado inicialmente; tudo isto agravado pelo enorme corte feito na parcela de terreno inicialmente prometida verbalmente.

         Desta forma exigimos, amigavelmente, o retorno do nosso dinheiro – o sinal de 5000€ (…).”

  1. Atentas as alterações introduzidas ao projecto os autores não têm interesse na aquisição da casa.
  2. Os contactos existentes entre autores e ré foram sempre intermediados pela D. E da C, Lda, acalentando esta na ré a informação de que os autores não tinham pressa na conclusão da moradia, pois pretendiam unicamente que tudo ficasse bem feito.
  3. Por imposição camarária, [A ré] utilizou/abriu um espaço que ficava soterrado e nele construiu uma cave, inclusivamente com acesso pelo interior da moradia [a rasura e o parêntese recto foram introduzidas agora, a primeira por força do que se decidirá abaixo e o parêntese para dar sentido à frase depois daquela alteração]
  4. Em termos de implantação, a única alteração existente consistiu no aproveitamento do espaço que foi destinado a cave, no subsolo.
  5. Que, de outra forma, ficava preenchido com terra e ladeado por muros de suporte a essas mesmas terras.

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A impugnação da decisão da matéria de facto

            Os autores dizem que para considerar provada a matéria do facto sob 15 o tribunal recorrido louvou-se no depoimento da testemunha M, que esteve ligado à elaboração do projecto; porém, segundo os autores, as decisões das entidades oficiais provam-se por certidão, que não foi junta, pelo que não poderia, assim, tal matéria ser considerada provada.

            O tribunal recorrido, na fundamentação da sua convicção quanto ao facto 15 diz, realmente, que ele foi confirmado pela testemunha M.

            A argumentação dos autores está errada: não há qualquer norma legal que diga algo tão genérico como “as decisões das entidades oficiais provam-se por certidão”. Por outro lado, o facto não fala em decisão, mas em imposição e imposições podem decorrer de muitas coisas que não só de decisões.

            Apesar disso, e embora por outro via, há que dar parcial razão aos autores, pois que a afirmação de que “por imposição camarária” se fez alguma coisa é uma conclusão de direito que tem por pressuposto saber de onde decorreu tal imposição, pressuposto que não resulta dos factos. E como conclusão de direito que é não pode constar de uma enumeração de factos.

            Só que isto apenas vale para a 1ª parte do facto sob 15, pelo que é só em relação a ela que há que considerar não escrito o que aí consta.

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                            Do recurso sobre matéria de direito

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                             Da (não) contradição na sentença

            A sentença recorrida entende que não se verificam os pressupostos previstos no art. 808 do CC para a conversão da mora em incumprimento definitivo, quer porque os autores não fixaram à ré um prazo para o cumprimento nos termos aí previstos, quer por não se provar terem perdido o interesse na compra da moradia em causa, em consequência do atraso na sua conclusão, nos termos objectivos também aí previstos.

            No entanto, na esteira da construção dos autores feita na petição inicial, considerou que estes tinham perdido o interesse na aquisição da casa, por lhe ter sido aditada uma cave, em virtude da qual o aspecto geral da casa ficou alterado, o que, por tal corresponder a uma alteração anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, lhes daria, nos termos do art. 437/1 do CC o direito à resolução do contrato, embora não se provasse a culpa da ré nessa alteração, por ela ter resultado numa imposição camarária.

            Resolução que lhes daria o direito à restituição, em singelo, do sinal entregue à ré, nos termos dos arts 433, 434/1, 436/1 e 289/1, todos do Código Civil.

            Portanto, a sentença recorrida não tem a contradição que a ré lhe imputa. O que se passa é que ela considerou, implicitamente, que o art. 442/2 do CC não se aplicava ao caso dos autos, porque o incumprimento do contrato não era imputável à ré, sendo que o art. 442/2 do CC exige essa imputabilidade.

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                                    Arts. 437 ou 1215 do CC

            Mas a verdade é que nem se provaram – por não terem sido alegados – os factos necessários à afirmação conclusiva feita pela ré, da tal imposição camarária, nem da prova deles, só por si, decorreria a aplicação do disposto no art. 437 do CC, por não estarem alegados outros factos previstos nesse artigo.

            As normas aplicáveis seriam antes as do art. 1215 do CC, por analogia, já que o contrato-promessa em causa tinha uma evidente proximidade com um contrato de empreitada.

            No sentido da aplicação do art. 1215 do CC à situação alegada veja–se, por exemplo, Pedro de Albuquerque e Miguel Assis Raimundo, Dtº das Obrigações, Contratos em especial, vol. II, contrato de Empreitada, 2012, págs. 350 a 357, especialmente a pág. 351: “o art. 1215/1 comporta claramente no seu sentido normativo relevante ainda uma outra eventualidade: a de alterações ao projecto determinadas por acto do poder público (por exemplo, por razões urbanísticas, de ordenamento do território, ambientais ou de saúde pública).” E isto quer tais imposições decorressem de actos posteriores ao contrato, quer fossem antes decorrência de regras técnicas já existentes.

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            Da (não) conversão da mora em incumprimento definitivo

            Seja como for, a sentença tinha razão em considerar que não se verificou a conversão da mora em incumprimento definitivo, que os autores implicitamente alegavam embora sem referir a respectiva norma legal. E isso pelas razões dadas pela sentença, ou seja, os autores não interpelaram a ré para cumprir a obrigação, nos termos necessários para o efeito (art. 808/1 do CC), nem perderam o interesse na prestação.

            Isto apesar de se ter dado como provado, sob o “facto” 13, que, atentas as alterações introduzidas ao projecto, os autores não têm interesse na aquisição da casa.

            Para efeitos de aplicação da norma do art. 808 do CC, esta afirmação é uma pura conclusão de direito, não sustentada em quaisquer factos que tenham ficado provados.

            A perda de interesse tem de ser apreciada objectivamente (art. 808/2 do CC); ela “não se funda em qualquer subjectividade […] ou razão individual mas ‘há-de ser justificada segundo o critério da razoabilidade, próprio do comum das pessoas’, sendo uma ‘perda absoluta, completa… traduzida por via de regra no desaparecimento da necessidade que a prestação visava satisfazer’ (“Antunes Varela, citado através de Brandão Proença, Lições de cumprimento e não cumprimento das obrigações, Coimbra Editora, Set2011, pág. 321).

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                          Da imputabilidade do incumprimento

            Independentemente da inexistência da contradição na sentença, pode-se dizer que os autores entendem que ocorreu incumprimento do contrato por parte da ré, que introduziu alterações significativas no projecto da moradia negociada com os autores, de tal forma que estes perderam o interesse na mesma. Assim, seria aplicável o art. 442/2 do CC e os autores teriam o direito à restituição do sinal em dobro.

            Retirada dos factos provados a frase que permitiu à sentença dizer que o incumprimento do contratado não era imputável à ré, mas a uma alteração das circunstâncias imposta por terceiro, e sabido que a falta de cumprimento da prestação (incluindo-se aqui o cumprimento defeituoso) se presume culposa (art. 799/1 do CC), dir-se-ia que os autores têm razão na sua tese, pois que a ré introduziu uma alteração na obra projectada e não provou qualquer causa para o efeito estranha à sua vontade.

            Apesar disso, os autores não têm razão.

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            Da impossibilidade do cumprimento, na íntegra, do contrato

            A ré, ao celebrar o contrato-promessa com os autores, vinculou-se à celebração futura de um contrato de compra e venda de um terreno com uma moradia construída segundo um certo projecto (art. 410/1 do CC). A partir do momento em que construiu a moradia com uma cave que não estava prevista no projecto incluído no contrato, deu-lhe uma configuração diferente da acordada e, por isso, já não poderia vir a celebrar o contrato prometido nos precisos termos em que se tinha obrigado. Perante isto, se a situação tivesse a gravidade referida abaixo, os autores não seriam obrigados a esperar até à data da celebração do contrato prometido para resolver o contrato.

              (como diz Antunes Varela no CC anotado, vol. II, 4ª edição, Coimbra Editora, 1997, pág. 871, em relação a um contrato de empreitada, que é um contrato cuja execução se prolonga no tempo, tal como se prolonga no tempo a situação de pendência do contrato-promessa até à celebração do contrato prometido: “o dono da obra [pode] resolv[er] o contrato a todo o momento em que se verifique a impossibilidade de a obra ser executada, nos termos da regra geral do nº. 2 do art. 801, ou seja, quando os defeitos registados sejam realmente impossíveis de eliminar e tornem a obra inadequada ao fim a que se destina”, e Baptista Machado, Pressupostos da resolução por incumprimento, em Estudos em homenagem a Teixeira Ribeiro, Coimbra, II, 1979, pág. 363: “Nos arts. 792/2, 793/2 e 808/1, primeira parte, a nossa lei faz directa ou indirectamente referência ao desaparecimento do interesse do credor como circunstância capaz de determinar um direito de resolução, ou directamente ou através da conversão da mora em não cumprimento definitivo.”).

            Com efeito, tendo em conta a obra e a concreta falta de conformidade em causa, a remoção da desconformidade pressuporia a destruição da obra, o que nunca se justificaria dada a total desproporção de valores e os fins que se visaria com essa destruição.

              {seria de aplicar aqui o princípio geral que inspira as regras dos arts 566/1 e 829 do CC e 368/2, 401 e 876/2 do CPC, e se concretiza também no art. 1221 do CC: 1. Se os defeitos puderem ser suprimidos, o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação; se não puderem ser eliminados, o dono pode exigir nova construção. 2. Cessam os direitos conferidos no número anterior, se as despesas forem desproporciona-das em relação ao proveito; como diz Baptista Machado, obra citada, pág. 388, “este direito do credor [de exigir uma prestação nova, exacta ou conforme às especificidades do contrato, ou de exigir a eliminação dos defeitos ou deformidades da prestação efectuada] está sujeito a uma importante limitação: um tal direito não lhe é reconhecido quando a execução de uma nova prestação ou a remoção dos defeitos da prestação anterior implique dispêndio excessivo para o devedor (excessiva onerosidade) e desproporcionado em relação do proveito que daí possa advir para o credor (cfr. art. 1221/2, em que aflora o mesmo princípio que inspira o art. 566/1, in fine) […] Quando se verifique qualquer destas hipótese, o credor fica desde logo limitado aos remédios consistentes em reduzir a contraprestação ou em declarar a resolução do contrato […]”}.

            Só que não se está aqui perante uma impossibilidade que se possa dizer total – não se trata de a ré se ter colocado numa situação de não poder realizar, de todo, a prestação, mas apenas de não a poder realizar sem a tal desconformidade. A situação da prestação defeituosa tem aqui muito mais semelhança com a impossibilidade parcial do que com a impossibilidade total.

            (Brandão Proença, obra citada, pág. 308, nota 1158, lembra que segundo Antunes Varela, CC anotado, II, 4ª edição, Coimbra Editora, 1997, pág. 59, e Ana Prata, Cláusulas de exclusão, pág. 459, o art. 802 não se aplica apenas ao incumprimento quantitativo mas também ao incumprimento qualitativo – bem deteriorado ou com defeitos – e remete também para a conjugação feita por Baptista Machado, Pressupostos da resolução, págs. 168 e segs, do normativo com preceitos da empreitada).

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Da escassa importância da impossibilidade de cumprimento

            Assim sendo, o regime aplicável não é o do art. 801 do CC, como pressuposto pelos autores, mas sim o do art. 802 do CC, que é o seguinte: “se a prestação se tornar parcialmente impossível, o credor tem a faculdade de resolver o negócio […]” excepto se “o não cumprimento parcial, atendendo ao seu interesse, tiver escassa importância.”

            Isto tem a ver “com a exigência de um fundamento forte (rectius, um incumprimento grave) e com um determinado ‘ideário’ colocado ao serviço da […] natureza e funcionalidade [do direito de resolução]. […O] legitimado, mesmo contra a sua vontade, não pode deixar de ter em conta o desejo legal da resolução funcionar como solução final. Este último aspecto […] tem a ver […] com um desejo de salvar o contrato. […] Esta exigência de um fundamento importante […], isto é, de um incumprimento com deter-minada gravidade (apreciada, sobretudo, pela intensidade da possível culpa, pela amplitude, pelas consequências ou reiteração da violação e, portanto, em função do todo da relação contratual), está em sintonia com a finalidade do instituto da resolução (ratio extrema ou ultima ratio) e permite submeter a figura a um controlo axiológico balizado pela boa fé e, mais concretamen-te, pelo abuso do seu exercício perante um incumprimento insignificante, pouco prejudicial, ou alegando o credor mera conveniência pessoal ou um aproveitamento das circunstâncias.” (Brandão Proença, obra citada, págs. 289/291).

            Ou, como diz Baptista Machado, obra citada, págs. 348, 352 e 364: “Como, porém, não basta qualquer inadimplemento para fundar um direito de resolução, importa depois averiguar se o inadimplemento tem suficiente gravidade (importância) para desencadear tal efeito. […] Quer o art. 793/2, quer o art. 802/2, quer ainda o art. 808, inculcam-nos a ideia que é o interesse do credor que deve servir como ponto de referência para o efeito de apreciação da gravidade ou importância do inadimplemento capaz de fundamentar o direito de resolução. […] Ao fim e ao cabo é este interesse e a medida em que ele é afectado que decidem da importância do incumprimento para efeitos de resolução. […E]m termos gerais, deverá em princípio ser considerada grave e, como tal, susceptível de fundamentar o direito de resolução toda aquela inexecução ou inexactidão do cumprimento (quer sob a forma de atraso no cumprimento, quer sob a forma de inexactidão quantitativa ou qualitativa da prestação) que torne inviável um certo emprego do objecto da prestação ou que impossibilite o credor de o aplicar ao uso especial que ele tinha em mira. Assim como também se deveria considerar idónea para justificar a resolução aquela inexactidão, e designadamente aquela mora, que faz perder ao credor grande parte da utilidade que ele esperava tirar da revenda […].” 

            É também isto que se verifica no normal contrato de compra e venda de coisa específica, certa e determinada, defeituosa (com os vícios previstos no art. 913 do CC) que apenas dará direito à “anulação” do contrato, “de efeitos práticos equivalentes à resolução por cumprimento imperfeito significativamente grave ou de não escassa importância para os interesses do comprador”, pois que está na dependência de vícios graves, como resulta da conjugação do disposto nos arts. 905, 911, 247, 251 e 254, todos do CC {Calvão da Silva, Compra e venda de coisas defeituosas, págs. 56/57, 32/334, 70/71 e 77/81: “[O] comprador não pode resolver o contrato se o cumprimento imperfeito ou inexacto, traduzido em vício ou falta de conformidade menor da coisa entregue, for para si insignificante ou de escassa importância (art. 802/2).”}. E também assim, nos casos de defeitos supervenientes de coisa específica e da venda de coisas genéricas ou futuras (art. 918 do CC e Calvão da Silva, obra citada, págs. 81/82).

            É também isto que se verifica no contrato de compra e venda ou na empreitada para consumo (DL 67/2003, de 08/04, agora com a alteração do DL  87/2008, de 21/05 – neste sentido, Calvão da Silva, Venda de bens de consumo, Comentário, 2ª edição, Almedina, 2004, págs. 51/53 e 83/87, em anotação ao art. 4: “O consumidor não tem direito à resolução do contrato se a falta de conformidade for insignificante [art. 3/6 da Directiva] – o que constitui a regra geral do direito à resolução: resolução só por incumprimento significativo ou de não escassa importância (arts. 793 e 802 do CC), a dispensar, justificadamente, a transposição do citado número da Directiva.”).

            Também no contrato de empreitada geral, no caso de os defeitos não poderem ser eliminados ou construída nova obra, o dono da obra só tem direito à resolução do contrato se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina (arts. 1221 e 1222 do CC), isto é, “quando ela é completamente diversa da encomendada, quando lhe falta uma qualidade essencial pela própria natureza da obra, objectivamente considerada, ou quando lhe falta uma qualidade essencial porque, como tal, foi prevista e querida pelas partes” numa fórmula de Rubino, que Antunes Varela, CC anotado, II, págs. 897/898 subscreve).

            Por fim, a exigência do sinal em dobro, prevista no art. 442/2 do CC, tem como pressuposto o incumprimento definitivo e a subsequente resolução do contrato pelo promitente não faltoso (Calvão da Silva, Sinal e contrato-promessa, 11ª edição, Almedina, 2006, págs. 112 a 135). Pelo que a gravidade desse incumprimento tem de ser apurada, no caso, do mesmo modo que aquele que está na base do direito à resolução do contrato por impossibilidade parcial definitiva. Não é qualquer impossibilidade de cumprimento que dá direito à exigência do sinal em dobro; ela tem de ser grave. Ou melhor, ela não pode ter, atendendo ao interesse do credor, uma importância escassa.

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                                  Aplicação ao caso dos autos

            Ora, no caso dos autos, os autores, depois de, no Verão de 2011, se terem dado conta da alteração introduzida pela ré, ou seja, da construção da cave (sendo a construção desta a única alteração e sendo essa alteração uma cave, tendo a obra sido iniciada em Fev2011 e tendo os autores dado conta de que a moradia era diferente, essa diferença é a cave a mais – tudo como decorre dos factos 4, 5 6, 7, 8, 9, 16 e 17), quando escrevem à ré a pedir a restituição do sinal (com o que implicitamente estão invocar o incumprimento e a querer a extinção do contrato), a única coisa que para tal invocam é, como se vê da carta do facto 10, o atraso na conclusão da obra e não qualquer alteração da mesma.

            As circunstâncias do caso demonstram, por isso, que a alteração em causa não tinha, para os autores, qualquer relevo. Tanto que, mais tarde, quando voltam a insistir pela “resiliação’ do contrato (carta do facto sob 12) alegam para o efeito uma série de outras alterações (que, aliás, não se vêm a provar, entre elas não se contando a simples alteração arquitectónica decorrente do aproveitamento que foi destinado cave no subsolo, já que o que invocam é que “o projecto em pouco coincide com aquele apresentado inicialmente”), com o que de novo demonstram que a construção da cave, só por si, não tinha qualquer importância para eles.  

            É certo que temos aqui, novamente, o facto 13, a dizer que atentas as alterações introduzidas ao projecto os autores não têm interesse na aquisição da casa. Mas, também aqui, como não podia deixar de ser, tal conclusão não tem qualquer facto que a justifique; trata-se, quando muito, da – parafraseando Antunes Varela, já citado – invocação de uma razão individual não justificada segundo o critério da razoabilidade próprio do comum das pessoas.

            Como diz Baptista Machado, em síntese do critério objectivo, para avaliar a gravidade da execução, “a importância do interesse afectado pelo incumprimento, aferida embora em função do sujeito, há-de ser apreciada objectivamente, com base em elementos susceptíveis de serem valorados por qualquer outra pessoa (designadamente pelo próprio devedor ou pelo juiz), e não segundo o juízo valorativo arbitrário do próprio credor.” E mais à frente: “o credor não deve rejeitar a prestação a seu bel-prazer, mas apenas com fundamento em interesses ou motivos dignos de tutela. (obra citada, págs. 355 e 369).

            Em suma: a impossibilidade de cumprimento perfeito do contrato, apesar de imputável à ré, dada a nenhuma importância da desconformidade para os interesses dos autores, não lhes dava o direito de resolver o contrato e de exigirem a restituição do sinal.

            Pelo que os autores não tinham o direito à devolução do sinal em dobro ou em singelo.

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            A conclusão a que se chega não tem influência na condenação na restituição do sinal em singelo, porque ela já transitou em julgado (art. 635/5 do CPC: Os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso nem pela anulação do processo).

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            Pelo exposto, julga-se improcedente o recurso.

            Custas pelos autores.

            Porto, 19/02/2015

            Pedro Martins

            1º Adjunto

            2º Adjunto