Acção 2017/14.9TBMTS – Matosinhos – Secção Cível – J2
Sumário:
I. Às partes cabe, na acção declarativa, alegar os factos essenciais da causa e só estes.
II. Na enunciação dos temas de prova, o juiz, prescindindo das regras de distribuição do ónus da prova, limita-se a verificar a existência de controvérsia, entre as partes, sobre a verificação de determinados factos principais e limita-se a dela dar conta, sem necessidade de descrever esses factos.
III. Quer isto dizer que os factos instrumentais nem têm de ser alegados nem têm de constar dos temas de prova.
IV. Mas como a decisão de facto continua a incluir todos os factos relevantes para a decisão da causa, quer sejam os principais, quer sejam os instrumentais, a prova tem por objecto quer uns quer outros. Ponto é que os factos instrumentais se situem na cadeia dos factos probatórios que permite chegar aos factos principais que as partes tenham alegado, ou constituam factos acessórios relativamente a esses.
V. Na decisão de facto, o tribunal deve relatar tudo o que de relevante, quanto ao tema controvertido, haja sido provado, ainda sem qualquer preocupação quanto à distribuição do ónus da prova.
VI. O dador da ordem da garantia bancária pode reaver, através da restituição do indevido, toda ou parte da quantia liquidada em cumprimento da obrigação de reembolso, no caso do valor dos danos sofridos pelo beneficiário, com o incumprimento do contrato-base, se revelar inferior ao valor da garantia.
VII. O credor tem o ónus de alegar o incumprimento da obrigação, mas não de o provar. É o devedor que tem o ónus de alegar e provar o cumprimento da obrigação.
VIII. O credor tem o ónus de alegar e provar o cumprimento defeituoso da obrigação.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto os juízes abaixo assinados:
A, Lda, intentou contra B e mulher, esta acção, no essencial pedindo que os réus fossem condenados a pagar-lhe, a titulo de indemnização por responsabilidade contratual ou, subsidiariamente, de enriquecimento sem causa, 42.000€, com juros desde a citação, pelos prejuízos causados com o facto de terem accionado, sem justificação, uma garantia bancária de boa execução das obrigações assumidas.
Alega, para tanto e em síntese que no, exercício da sua actividade industrial, procedeu à construção de uma moradia que vendeu aos réus a 28/11/2008. Um ano depois, os réus propuseram contra ela uma acção pedindo a sua condenação na eliminação de defeitos de construção e deteriorações na moradia. Por apenso à acção, os réus requereram o arresto de quatro imóveis da autora. Após o decretamento do arresto, a autora e os réus outorgaram, em 31/05/2010, um acordo de transacção, através do qual a autora obrigou-se a executar um conjunto de obras na moradia. Convencionaram, também, que tais reparações deveriam ser concluídas no prazo de 6 meses, mais estipulando um prazo de garantia de boa execução das obras de 6 meses. Para garantir destas obrigações – e em substituição do arresto decretado – a autora entregou, nessa data, aos réus uma garantia bancária, no montante de 42.000€, válida por um ano. A autora adjudicou as obras a realizar na moradia dos réus a terceiros, iniciando-se a execução das mesmas em Julho de 2010. Em finais de Novembro de 2010, os réus começaram a colocar dificuldades e obstáculos à execução dos trabalhos, até que, no início de Dezembro de 2010, recusaram mesmo o acesso à sua moradia, e impediram a prossecução dos trabalhos. Nessa data, encontravam-se já executadas a quase totalidade das obras de reparação das anomalias cujo custo total, suportado pela autora, ascendeu a 6765€. Apenas faltavam realizar alguns trabalhos cuja execução havia sido impossível devido às fortes chuvadas que se fizeram sentir, sendo certo que o custo orçamentado para a realização desses trabalhos não excedia 1000€. Entretanto, em 06/04/2011, os réus reclamaram perante o banco emissor da garantia o pagamento do valor da mesma e receberam-no. Ora, ao impedirem o acesso à habitação para a execução das obras, constituíram-se em mora. Por outro lado, ao accionarem a garantia bancária, os réus incumpriram, de forma definitiva, a transacção outorgada e homologada por sentença. Com tal comportamento constituíram-se na obrigação de indemnizar a autora pelos prejuízos que lhe causaram, que correspondem ao valor de 42.000€ que teve que pagar ao Banco, em virtude do accionamento, sem qualquer fundamento, da garantia bancária. Todavia, ainda que se entendesse que o prazo fixado para a execução das obras terminaria em 30/11/2010 sempre a recusa dos réus em permitir o acesso ao imóvel para conclusão das obras representaria um autêntico abuso de direito, susceptível de determinar a prorrogação do prazo para que a autora concluísse a realização das obras a que se obrigou. Como abusivo foi também o accionamento da garantia e o recebimento do respectivo montante. Acresce que, ao beneficiarem da execução da quase totalidade das obras realizadas por ordem e conta da autora, que as custeou, o accionamento e recebimento dos 42.000€ da garantia bancária sempre representará um enriquecimento sem causa, uma vez que, quando muito, os réus teriam direito a receber o montante de 1000€ equivalente ao valor das obras não realizadas pela autora.
Os réus contestaram entre o mais excepcionando a prescrição do direito à restituição do eventual enriquecimento sem causa, e impugnando os factos alegados pela autora quanto ao incumprimento da transacção pela ré e excepcionando o incumprimento, pela autora, dessa transacção, o que lhes conferiu o direito a reclamar ao banco, em 06/04/2011, o pagamento do seu crédito garantido pela garantia bancária; as obras que a autora fez, para além de diminutas, foram incompleta e incorrectamente realizadas e não têm o valor invocado pela autora, nem tiveram proveito para os réus, antes lhes causando prejuízos e os réus tiveram que pagar 36.000€, acrescido de IVA 23%, o que corresponde ao total de 44.280€, a uma terceira empresa, para a realização das obras de reparação das anomalias, para além de outros gastos por trabalhos a mais necessários em consequência da má execução pela autora de diversos trabalhos. Em conclusão, os réus dependeram um valor superior ao que foi reclamado do banco a título de garantia bancária. Defendem a improcedência da acção com a consequente absolvição do pedido.
Realizado o julgamento, foi proferida sentença julgando a acção improcedente e absolvendo os réus de todos os pedidos.
A autora recorre desta sentença, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
I – Os depoimentos das testemunhas HS, VP e PM, produzidos na audiência final, impunham ao tribunal [que] considerasse provado que os réus procederam à substituição total da clarabóia, na qual despenderam 8500€, acrescida de IVA à taxa de 23%.
II – Consequentemente, a matéria de facto constante do ponto 29 dos factos provados merece alteração explicativa, o que aqui se requer, considerando-se provado naquele item os factos constantes da redacção que segue: Os réus encarregaram uma terceira empresa de reparar as anomalias da sua habitação que não foram solucionadas pela autora, tendo pago e esta o montante de 36.000€, acrescido de IVA à taxa de 23%, e no qual se inclui a substituição da clarabóia, no valor de 8500€ acrescido de IVA à mesma taxa.
III – No contrato de transacção a autora obrigou-se a executar, ou promover a execução, por seu único e exclusivo encargo, no prédio identificado no artigo 1º da petição, do conjunto de obras enunciadas no artigo 22 da petição (item 5, alíneas b) e e) dos factos provados).
IV – A substituição da clarabóia e respectivo custo, não se encontra abrangida na previsão do conteúdo da transacção.
V- E os réus nem sequer alegaram que a mesma não é reparável.
VI – Ao accionar a garantia bancária pela totalidade, os réus incumpriram o acordo de transacção, porquanto accionaram a garantia fora das condições ali previstas.
VII – O valor de 10.455€ (8500€ + IVA) para a operada substituição da clarabóia, não é a suportar pela autora, assim resultando ilícita sua reclamação perante o banco garante.
VIII – Pelo que devem os réus ser condenados a pagar à autora aquela quantia de 10.455€, a título de indemnização pelo prejuízo causado com a sua actuação – incumprimento contratual.
IX – Subsidiariamente, quando assim se não entenda, sempre o accionamento da garantia, pela totalidade do valor, representa um autêntico enriquecimento sem causa dos recorridos – art. 473/1 do Código Civil.
X – Na medida em que o custo da obra realizada pelos réus ascendeu a menos de 42.000€, considerando o custo de 10.455€ de substituição da clarabóia, cuja responsabilidade não é da autora.
XI – Inexistindo fundamento para a reclamação (total) da garantia bancária, cujo recebimento, na parte que excede o montante necessário à execução das obras a que a autora se encontrava obrigada, constitui uma deslocação patrimonial injustificada, um enriquecimento dos recorridos à custa da autora, sem causa justificativa.
XII – Pelo que deverão os réus ser condenados a pagar à autora a quantia de 10.455€, a título de restituição daquilo com que, à sua custa, injustamente se locupletaram.
XIII – Ao decidir em sentido diverso do exposto, a sentença recorrida violou o disposto no art. 607, n.ºs 3, 4 e 5, do CPC e art. 342/1, art. 762, n.ºs 1 e 2, e art. 473 do CC.
Os réus contra-alegaram defendendo a improcedência do recurso.
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Questões que importa decidir: se o ponto 29 deve ser alterado como a autora defende e se, em consequência, os réus devem ser condenados a pagar à autora o valor de 10.455€.
Foram dados como provados os seguintes factos:
1. A autora é uma sociedade comercial por quotas que se dedica, para além do mais, à actividade de construção civil.
2. No exercício da sua actividade, procedeu à construção de moradia unifamiliar destinada a habitação, com cave, rés-do-chão e andar, sito à Rua X, que constitui o prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Y sob o n.º xxxx.
3. Por escritura pública de compra e venda outorgada no dia 28 de Novembro de 2008, no Cartório Notarial de DD, a autora vendeu aos réus, pelo preço de 345.487,84€, o prédio urbano identificado em 2.
4. Em 26/11/2009, os réus propuseram contra a autora acção de condenação sob a forma de processo ordinário, que correu termos no extinto 4.º juízo cível do tribunal judicial de Matosinhos, sob o n.º 7827/09.6TBMTS, peticionando a sua condenação na eliminação de defeitos de construção e deteriorações existentes no prédio referido em 1.
5. Concretamente, os seguintes:
a) Na garagem e na lavandaria – piso da cave – efeito de humidades em todas as paredes, incluindo interiores, com aparecimento de bolsas logo após o rodapé, em consequência da inexistência ou deficiente posicionamento de barreiras estanques nas referidas paredes;
b) Na clarabóia – pelo lado interior orientado a poente – presença de água e condensação, em consequência do deficiente isolamento pelo exterior e mau acabamento dado ao remate entre o caixilho e a pedra de revestimento da fachada lateral que, uma vez partida, não foi substituída;
c) No pavimento revestido a madeira das escadas – as réguas sofreram deformações, apresentando cor esverdeada e concavidades nas extremidades, decorrente do teor de humidade da madeira (patamar abaixo da clarabóia referida na alínea anterior)
d) Na guarda da escada – alguns dos varões sofreram deformação ao longo do seu eixo longitudinal, apresentando um arqueamento
e) Na clarabóia – pelo lado interior orientado a nascente: – presença de água proveniente de fissura horizontal – um dos vidros partido
f) Nas duas casas de banho revestidas a pastilha: – No pavimento de uma delas a pastilha a descolar – No pavimento da mesma verifica-se mau acabamento da pastilha junto ao sifão e ao batente da porta – Na parede da outra, verifica-se mau acabamento da pastilha junto ao ventilador.
g) No banho da suite revestido a material cerâmico: – Na parede, uma das peças do material cerâmico está danificada, tendo sido disfarçadas com massa de junta – No pavimento, várias peças do material cerâmico estão danificadas, tendo sido disfarçadas com massa de junta
h) No banho de serviço – o tampo do autoclismo não encaixa no tanque, por defeito de fabrico, o que inviabiliza a sua utilização
i) No muro exterior – ligação ao alçado: fissura vertical, decorrente da ampliação do muro mal executada
j) Na porta de acesso do logradouro à garagem: o lado exterior da porta apresenta manchas de calcário
k) Na guarda de inox existente no exterior da habitação: sinais de oxidação
l) No portão exterior da habitação: sinais de oxidação
m) No condutor de águas pluviais: sinais de oxidação (todas as peças em inox no exterior apresentam o mesmo problema, decorrente da falta de qualidade do material)
n) Na fachada principal – ao nível do piso 1: aparecimento de fissuras no revestimento
o) Na parede interior das escadas de acesso ao piso 2: aparecimento de microfissuras
p) Num dos quartos – aparecimento de microfissuras
q) Na porta/garrafeira debaixo das escadas de acesso ao piso 0: a moldura apresenta mau envernizamento
r) Nas portas de acesso ao quadro geral eléctrico: as folhas da porta apresentam mau acabamento; as folhas das portas apresentam-se empenadas, dificultando o seu fecho; os ímanes estão danificados
s) No roupeiro da suite das traseiras – deficiente funcionamento das portas de correr que originou danificação das folhas de madeira;
t) Nas casas de banho das suites – mau funcionamento das gavetas dos móveis
u) Na cozinha – os móveis apresentam-se empenados – falta de tomação das juntas no rodapé – mau acabamento da madeira existente por cima do vão envidraçado
v) Na porta principal de acesso à habitação – aplicação de mais de que uma folha, encontrando-se danificada
w) Na zona de entrada de acesso à habitação – peças de granito partidas – peças de granito manchadas
x) No portão exterior de acesso à garagem – o portão não funciona pelo facto de toda a pressão ser exercida sobre braço não dimensionado para esse esforço
y) No portão interior de acesso à garagem – o portão não funciona pelo facto do motor estar avariado
z) Na porta de acesso ao logradouro – nesta porta, o puxador tem deficiência de funcionamento
aa) Na zona do pátio do logradouro – pontos de humidade criação de bolsas ao nível do pavimento, resultante de deficiente impermeabilização
bb) Na lavandaria: – infiltração de humidades com presença de argilas perceptível no rodatecto, decorrentes da situação anterior – peças de cerâmica partidas e manchadas no pavimento
cc) Na escada exterior de acesso à cave/logradouro –cerâmicos manchados de calcário, decorrente da infiltração de água entre o material cerâmico e o cimento cola, arrastando consigo os sais à superfície.
6. A autora não apresentou contestação.
7. Por despacho datado de 15/04/2010, face à não contestação da autora foram julgados confessados os factos articulados pelos réus na sua petição inicial apresentada no âmbito do processo identificado em 4.
8. Em 26/03/2010, por apenso à acção declarativa referida em 4, os réus requereram o arresto de quatro imóveis propriedade da autora.
9. No requerimento inicial, os réus alegaram que o custo previsto para a reparação das invocadas anomalias era de 35.000€, acrescidos de IVA à taxa legal então em vigor, num total de 42.000€.
10. A providência de arresto foi decretada em 13/04/2010.
11. No âmbito da acção referida em 4, a autora e réus celebraram, em 31/05/2010, transacção nos termos da qual, a aqui autora se obrigou à execução ou à promoção da execução, [por seu único e exclusivo encargo], no prédio em causa nos autos, [do conjunto de] obras enunciadas em 5 e que correspondiam ao objecto da acção [cláusula 1] – [os parenteses rectos foram introduzidos neste acórdão para se pôr o mesmo de acordo com o texto da transacção e para se perceber a referência que se faz em 11].
12. Da aludida transacção, consta[m] a[s] seguinte[s] cláusula[s], relativamente ao prazo de execução das obras e prazo de garantia da boa execução das mesmas (cfr. fls. 111):
“2. A obrigação estipulada em 1 será cumprida no prazo de 6 meses.
3. O início da execução das obras deverá ser comunicado pela ré aos autores com 5 dias de antecedência, suspendendo-se quaisquer trabalhos durante o mês de Agosto.
(…)
5. A ré reconhece aos autores um prazo de garantia de boa execução das obras de 6 meses após a data prevista para a sua conclusão.
6. Em garantia do cumprimento das obrigações [consagradas nas cláusulas 1, 2 e 5] e, em substituição do arresto decretado na providência cautelar apensa, a ré entrega nesta data aos autores, uma garantia bancária, com o número N00xxxxx, emitida em 31/05/2010, pelo Bxx, SA, no montante de 42.000€, válida pelo prazo de um ano.
[…]”
[os parenteses rectos foram introduzidos por este acórdão, para pôr a redacção do ponto de acordo com o que foi transcrito e constava da transacção transcrita]
13. A transacção foi homologada por sentença datada de 08/06/2010.
14. A autora intentou execução, que correu termos sob o número 7827/09.6TBMTS-A, no extinto 4.º juízo cível do tribunal judicial de Matosinhos, apresentando como título executivo a transacção referida em 11, tendo a mesma sido liminarmente indeferida por despacho liminar (fls.117)
15. Após a referida transacção, a mando da autora foram realizados trabalhos com vista à reparação dos defeitos supra elencados pelos quais a autora pagou o valor de 6765€.
16. Em 02/12/2010, os réus não permitiram à autora a realização de trabalhos no prédio.
17. Nessa data, a autora não tinha realizado a pintura de uma parede interior do vão de escadas de acesso ao último piso e a colocação da tela isolante na parede da lavandaria.
18. Em 06/04/2011, os réus reclamaram perante o banco garante o pagamento do valor de 42.000€ correspondente à garantia bancária prestada pela autora aquando da celebração da transacção referida em 11, quantia que foi entregue em 18/04/2011.
19. Tal quantia foi paga pela autora ao banco.
20. A autora eliminou as humidades existentes nas paredes e tecto da garagem sita no piso -1 da habitação dos réus, referidas no ponto 5 a);
21. Para eliminação dos defeitos referidos nas alíneas b) e e) do ponto 5 dos factos provados, foi colocado um perfil tipo cantoneira em zinco e aplicado silicone nas emendas, sendo ainda substituídos três dos quatro vidros da mesma.
22. Nas casas de banho revestidas a pastilha, foi aplicada pastilha no pavimento.
23. No muro exterior que divide a habitação do lote contíguo orientado a sul, a autora tapou as fissuras aí existentes com argamassa;
24. A autora aplicou massas nas microfissuras verificadas na parede interior das escadas de acesso ao piso 2 e ainda num dos quartos (als. o e p do n.º 5).
25. A autora interveio nas gavetas dos móveis da casa de banho (al. t) do ponto 5.
26. Na cozinha, a autora eliminou o defeito referido na al.u) do ponto 5 dos factos provados tomando as juntas do rodapé.
27. A autora substituiu o motor do portão de acesso à garagem.
28. Com vista ao isolamento da zona do logradouro e à eliminação das infiltrações de humidades nas paredes da lavandaria, com presenças de argila, a empresa contratada pela autora abriu uma vala com 80 cm de profundidade pelo lado exterior da parede da lavandaria, em toda a sua extensão, tendo posteriormente aplicado uma emulsão betuminosa.
29. Os réus encarregaram uma terceira empresa de reparar as anomalias da sua habitação que não foram solucionadas pela autora, tendo pago a esta empresa o montante de 36.000€, acrescido de IVA, à taxa de 23% que corresponde ao valor total de 44.280€, e no qual se inclui a substituição da clarabóia, no valor de, mais ou menos, 8500€ acrescido de IVA à mesma taxa [a parte em itálico é acrescentada por decisão deste acórdão, como se verá mais abaixo].
30. Para além disso, despenderam, a título de trabalhos a mais, realizados por esta empresa, referentes ao aterro do jardim, o montante de 2050€.
31. Em consequência dos trabalhos referidos nos pontos 28 e 30 foi necessário reinstalar o sistema de regra e recuperar o jardim, tendo os réus despendido o montante de 563,34€;
32. Por acordo com a autora, os réus aceitaram suportar o custo com material, azulejos, mão-de-obra e colocação, num total de 302,50€, durante a execução dos trabalhos para eliminação dos humidades existentes na garagem e lavandaria referidos no ponto 5, al. a).
33. Os réus ordenaram ainda a reparação do estore da clara-bóia do jardim de inverno, pela qual pagaram o valor de 476,01€.
Entre outros, consignou-se, sob a epígrafe de factos não provados que não ficou provado que:
a) A intervenção referida em 21) não eliminou a situação referida nas alíneas b) e e) do ponto 5 dos factos provados.
[…]
t) Os trabalhos referidos nos pontos 30) e 31) dos factos provados foram causados pela má execução do aterro inicial aquando da construção do prédio;
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Da impugnação da decisão relativa à matéria de facto
Ponto 29
O ponto 29 está transcrito um pouco acima e por isso não vale a pena repeti-lo. A autora entende que ao mesmo deve ser acrescentado o seguinte: “e no qual se inclui a substituição da clarabóia, no valor de 8500€ acrescido de IVA à mesma taxa.”
(a autora na redacção que propõe para o ponto 29 retira a parte final que dele consta na versão recorrida, mas essa parte trata-se do resultado da conta que nele se menciona, sendo a questão, por isso, irrelevante; apesar disto o resultado deve manter-se, até porque a parte que a autora quer acrescentar o pressupõe e tornar-se-ia incompreensível sem ele)
A autora afirma que a parte final que quer acrescentar ao ponto 29 está provada com base no depoimento de três testemunhas dos réus.
Os réus parecem pôr em causa esta pretensão, com uma extensa argumentação contra tal pretensão e com uma também extensa transcrição de passagens de depoimentos de testemunhas, incluindo da autora, mas basta ter em conta a síntese das suas alegações [nesta parte (mas veja-se também abaixo), dizem: “A prova produzida nunca poderia implicar a alteração da matéria de facto considerada provada sob o nº 29; Não existe qualquer elemento probatório, documental ou testemunhal, que permita seguramente concluir qual o custo dos trabalhos de substituição da clarabóia”] para se concluir que não discutem, realmente, que não só as suas testemunhas disseram o que a autora refere, como que o facto que esta quer ver aditado é verdadeiro. Eles põem apenas em causa o valor concreto, já que só uma testemunha (dos réus) teria referido 8500€ mas com a restrição de ‘mais ou menos’. E, de facto, nesta parte têm razão (a restrição resulta da forma como a pergunta foi feita pelo mandatário da autora).
Assim, do ponto 29 deve passar a constar a parte que a autora pretende (e que também já era referida como certa na fundamentação da decisão da matéria de facto da sentença), mas com esta restrição.
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Dos factos instrumentais
Outro dos argumentos que os réus esgrimem contra o aditamento deste facto, que é o dessa matéria não ter sido alegada nem ter sido objecto de temas de prova [dizem os réus: Em conformidade com os temas de prova dos autos, a necessidade de uma nova clarabóia e o custo da mesma, não constitui matéria de facto alegada pelas partes, sobre a qual o tribunal a quo tivesse que apreciar e decidir], é também improcedente, pelo seguinte:
As partes devem alegar, nos seus articulados, apenas os factos essenciais (segundo Lebre de Freitas esta expressão abrange todos os factos principais, ou seja, também os complementares e os concretizadores – Sobre o novo código de processo civil, uma visão de fora, ponto 5) que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções invocadas (art. 5/1, 552-1-d e 572-c, todos do CPC). Quanto aos factos instrumentais eles não têm de ser alegados pelas partes (art. 5/2-a do CPC).
Por sua vez, na enunciação dos temas de prova, o juiz, “prescindindo das regras de distribuição do ónus da prova”, “limita-se a verificar a existência de controvérsia, entre as partes, sobre a verificação de determinados factos principais e limita-se a dela dar conta, sem necessidade de descrever esses factos.” (Lebre de Freitas, A acção declarativa comum, 3ª edição, Coimbra Editora, 2013, nota 49, pág. 196).
Quer isto dizer que os factos instrumentais nem têm de ser alegados nem têm de constar dos temas de prova.
Mas como (continua-se a seguir Lebre de Freitas, com adaptações e simplificação e por isso sem aspas), por sua vez, a decisão de facto continua a incluir todos os factos relevantes para a decisão da causa, quer sejam os principais (dados como provados ou não provados), quer sejam os instrumentais, trazidos pelas partes ou pelos meios de prova produzidos, cuja verificação, ou não verificação, leva o juiz a fazer a dedução quanto à existência dos factos principais (o tribunal deve relatar tudo o que, quanto ao tema controvertido, haja sido provado, ainda sem qualquer preocupação quanto à distribuição do ónus da prova), a prova tem por objecto quer os factos principais quer os factos instrumentais (com estes se constituindo a via a seguir, de acordo com as regras da experiência, para atingir a prova dos factos principais). Ponto é que os factos instrumentais se situem na cadeia dos factos probatórios que permite chegar aos factos principais que as partes tenham alegado, ou constituam factos acessórios relativamente a esses […]” (obra citada, págs. 197, 205 e 206).
Ou seja, como sintetiza este Prof. noutro estudo, “O código [depois da reforma de 2013] acentua que às partes cabe, na acção declarativa, alegar os factos essenciais da causa e só estes (arts. 5-1, 552-1-d, 572-c, 574-1), embora a prova incida também sobre factos instrumentais (arts. 5-2-a e 410).”
Assim, não tem relevo que nenhuma das partes tenha alegado o facto que a autora quer aditar, desde que esse facto possa ser visto como facto instrumental de factos principais. Ora, este facto era claramente instrumental do facto principal, base da excepção deduzida pela ré, isto é, daquilo que a ré alegou ter feito para reparar as anomalias da sua habitação que não foram solucionadas pela autora e o custo que isso teve.
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Do recurso sobre matéria de direito
Da substituição da clarabóia
Com as suas conclusões, correspondentes aliás ao corpo das alegações, a autora circunscreveu o recurso à seguinte questão: por força da transacção referida em 11 só estava obrigada a fazer as obras referidas em 5; no que respeita à clarabóia, os defeitos eram: pelo lado interior orientado a poente: deficiente isolamento pelo exterior e mau acabamento dado ao remate entre o caixilho e a pedra de revestimento da fachada lateral que, uma vez partida, não foi substituída, o que originou presença de água e condensação: pelo lado interior orientado a nascente: presença de água proveniente de fissura horizontal e um dos vidros partido. Ora, os réus não repararam os defeitos em causa, o que fizeram foi substituir a clarabóia, sem sequer provarem que a mesma não fosse reparável, fazendo-se pagar do custo desta substituição com a garantia bancária. Como o valor da substituição não devia ser suportado pela autora, o mesmo deve-lhe ser restituído (pois que já reembolsou o banco). Isto a título de indemnização pelo incumprimento da transacção ou, subsidiariamente, a título de enriquecimento sem causa.
Os réus, pelo contrário, entendem que, pela transacção celebrada, a autora teria, em cumprimento da obrigação a que se vinculou, de realizar as obras de reparação enunciadas (onde se inclui a intervenção ao nível da clarabóia), removendo com êxito os defeitos e anomalias subjacentes. Ora, como a autora não logrou demonstrar que com a sua intervenção cumpriu as obrigações emergentes da transacção, não logrou demonstrar que não fosse necessária a substituição da clarabóia para a efectiva remoção das anomalias. Por outro lado, a não realização das reparações, traduz-se numa clara recusa no cumprimento da obrigação que para a autora decorria da transacção, recusa essa que configura um efectivo incumprimento definitivo do contrato por parte da autora; assim, assistia aos réus o direito de reclamar ao banco o pagamento do seu crédito garantido pela garantia bancária. Pelo que, ao accionarem a garantia não incumpriram os réus a transacção. E como a realização das obras de correcta eliminação dos defeitos custou aos réus o valor exacto de 44.280€, o accionamento da garantia não representou um enriquecimento sem causa.
Posto isto,
Com a transacção, a autora e os réus estabeleceram um prazo essencial para o cumprimento, pela autora, da obrigação de execução do conjunto de obras enunciadas em 5.
É o que resulta do teor dos factos 11 e 12 que correspondem a essa transacção e ao conjunto de prazos que nela são referidos: aquela obrigação de execução do conjunto de obras (clª1) tinha que ser cumprida em 6 meses (clª2), findos os quais se iniciava um novo prazo de 6 meses, de garantia de boa execução daquelas obras (clª5). Para garantia do cumprimento destas obrigações [consagradas nas cláusulas 1, 2 e 5] a ré entregou uma garantia bancária de 31/05/2010 válida pelo prazo de um ano, pelo que se os autores não a accionassem nesse prazo a garantia deixava de existir. Para ela não perder eficácia – e perdendo ela eficácia o que tinha sido estabelecido na transacção deixava de fazer sentido -, as obras tinham que estar feitas até 6 meses depois da data do início da garantia (31/05/2010 + 6 meses = 30/11/2010), de modo a que houvesse tempo para correr o prazo de 6 meses de garantia das obras (30/11/2010 + 6 meses = 31/05/2011).
Foi também isto que disse a sentença recorrida, na sequência do que era dito pelos réus na contestação, e não foi posto em causa pela autora.
Por outro lado, a obrigação de garantia estabelecida pelas partes não era uma cláusula penal (art. 810/1 do CC). Não dava aos réus o direito de ficaram com o valor da garantia. Não se tratou de uma “convenção através da qual as partes fixa[ra]m o montante da indemnização a satisfazer em caso de eventual inexecução do contrato” (Galvão Telles, Direito das Obrigações, 7ª edição, Coimbra Editora, 1997, pág. 437). Era uma garantia de cumprimento das obrigações, isto é, de que elas seriam cumpridas como acordado. Caso o não fossem, aquilo a que os réus teriam direito era ao valor da garantia correspondente à indemnização necessária para reparar o prejuízo causado com o não cumprimento definitivo (quer ele se traduzisse na não realização de obras ou na execução delas defeituosamente porque já não podia ser feito mais nada depois daquele prazo essencial) – arts. 801/1 e 798, ambos do CC (neste sentido, Jorge Duarte Pinheiro diz que o dador da ordem [da garantia bancária] pode reaver toda ou parte da quantia liquidada em cumprimento da obrigação de reembolso […], no caso do valor dos danos sofridos pelo beneficiário, com o incumprimento do contrato-base, se revelar inferior ao valor da garantia – Garantia Bancária Autónoma, Revista da Ordem dos Advogados, ano 52, Julho 1992, II, pág. 454).
Assim sendo, se até ao dia 30/11/2010 a autora não tivesse feito as obras relativas aos defeitos que tinham a ver com a clarabóia ou se as realizasse de modo que não eliminasse os defeitos, a ré, logo nessa data ou no fim dos 6 meses se os defeitos só nesse período se revelassem, podia activar a garantia relativa ao valor dessas obras ou das necessárias para eliminar os defeitos.
Em relação ao banco que emitiu a garantia bancária, os réus não teriam tido que provar nada, mas em relação à autora, pondo ela em causa o accionamento da garantia, os réus teriam que alegar que ela não tinha feito as obras (cabendo à autora, nesse caso, alegar e provar que as tinha feito) ou que as obras tinham defeitos e, neste caso, teriam que ser os réus prová-los.
(quando o credor exige o cumprimento de uma obrigação, tem o ónus de alegação do não cumprimento – nem que seja implicitamente, apenas para evitar a inconcludência do pedido -, mas daí não decorre o ónus da prova do não cumprimento. É antes ao devedor que cabe o ónus de alegar e provar o cumprimento da obrigação – veja-se, neste sentido, Joaquim de Sousa Ribeiro, no seu estudo sobre as Prescrições Presuntivas, na RDE 5, 1979, págs. 402/403, nota 31: “Muito embora o incumprimento, em acções deste tipo, não tenha que ser provado pelo autor – nesse sentido, com largo desenvolvimento, Alberto dos Reis, CPC anotado, III, 3ª ed., Coimbra, 1948, pág. 285 s. – deverá ser por ele alegado, para evitar a inconcludência do pedido – Anselmo de Castro, Lições de Processo Civil, IV, Coimbra, 1969, pág. 123, nº.1”; no mesmo sentido, Galvão Telles, obra citada, págs. 334/335; aliás, o cumprimento da obrigação é uma excepção peremptória (art. 576/3 do CPC), de conhecimento oficioso (art. 579 do CPC) (desde que os factos constem do processo) – Lebre de Freitas, Introdução ao processo civil, 3ª edição, Coimbra Editora, 2013, pág. 133 e nota 23, pág. 171 e nota 49
Explica o Prof. Joaquim de Sousa Ribeiro (págs. 403/404): “No que ao incumprimento diz respeito, há que advertir, em primeiro lugar, que ele não constitui fundamento essencial do pedido, mas antes a resposta antecipada à afirmação de cumprimento que o réu venha eventualmente a opor. Prevendo que a parte contrária invoque esse facto extintivo, o autor adianta-se a negar a sua verificação (Castro Mendes, DPC, III, Lisboa, 1980 [AAFDL], pág. 99). O que não invalida, todavia, que, nessa qualidade, ele conserve a natureza de fundamento de uma excepção, a deduzir pelo réu, a tal não obstando a circunstância de já constar, sob a forma negativa, da petição inicial [remete para Manuel de Andrade, Anselmo de Castro e Castro Mendes]. Por aqui se vê que não tem qualquer cabimento falar-se, a este respeito, em ónus de impugnação especificada […]. Ao réu não cabe impugnar a alegação de incumprimento, pela simples razão de que tal matéria se encontra incluída no ónus da prova a seu cargo, e, como é evidente, o ónus da impugnação não faz sentido em relação a factos cuja afirmação cabe à parte produzir […]. Mais do que negar o incumprimento, o que lhe compete é afirmar e provar que cumpriu, o que o autor, esse sim, poderá, por sua fez, impugnar”.
Já o ónus da prova de que a prestação não foi realizada nos termos acordados cabe ao que alega o cumprimento defeituoso: por exemplo, Calvão da Silva, Responsabilidade Civil do Produtor, Almedina, Teses, 1990, pág. 283; Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso, Em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, Almedina, Teses, 1994, págs. 356 e segs, especialmente pág., 357: “Se o defeito é da coisa prestada, aquele que a recebeu terá de provar a desconformidade. Esta regra vela tanto para a prestação primeiramente efectuada, como para os casos em que a coisa foi reparada, mas o defeito permanece, ou a prestação foi substituída, sendo igualmente imperfeita”; Cura Mariano, Responsabilidade contratual do empreiteiro pelos defeitos da obra, Almedina, 2004, pág. 58)
Ora, a autora provou que fez as obras em causa, conforme resulta do ponto 21 dos factos provados. Cabia então à ré provar que os defeitos se mantinham. Ora, este facto não ficou provado, conforme resulta de (a) dos factos não provados.
Assim, não se justifica que os réus se mantenham em seu poder da quantia correspondente ao custo da substituição da clarabóia, pois que não provaram que os defeitos relacionados com ela se mantiveram apesar das obras que a autora fez e que, por isso, fosse necessária a sua substituição.
Esta pretensão não pode ser conseguida através da invocação da violação da transacção, porque não houve incumprimento da mesma; o que há é uma manutenção, em poder dos réus, de quantia que não se justificava perante os prejuízos provados. Resta, por isso, a restituição do indevido.
E é como restituição do indevido (arts. 473, 476 e 479/1, todos do CC) que se tem entendido que o devedor tem direito a exigir ao credor aquilo com que este ficou para além do montante necessário à indemnização daqueles danos.
Neste sentido, Romano Martinez, Garantias Bancárias, nos estudos em Homenagem a Galvão Telles, vol. II, Almedina, 2002, pág. 284, Jorge Duarte Pinheiro, estudo citado, págs. 454/455, ac. do TRL de 15/11/2011, 6396/06.3TBCSC.L1 (não publicado): “II. Não é uma acção de responsabilidade contratual mas uma de repetição do indevido (arts. 473, 476/1 e 479/1 do CC), aquela em que o devedor garantido pede do beneficiário de uma garantia bancária aquilo que este recebeu do banco para indemnização de um incumprimento contratual que não se verificou”, e ac. do TRL de 24/11/2009 569/07.9 TVLSB.L1-7 da base de dados do IGFEJ.
Tendo-se concretizado o enriquecimento em 18/04/2011 (ponto 18 dos factos provados), o direito à restituição nunca estaria prescrito em 09/04/2014 (quando a acção foi intentada), pois que nesta data ainda não tinham decorridos os três anos do art. 482 do CC.
Há que ter em conta, entretanto, que dos 44.280€ que no ponto 29 foram dados como tendo sido gastos pelos réus para reparação de avarias, a autora só pôs em causa o correspondente à substituição da clarabóia. Ora, como a autora só pagou ao banco 42.000€ (pontos 18 e 19), o prejuízo de 2280€ não foi coberto pela garantia, pelo que ao valor que a autora terá direito a receber se terá de descontar estes 2280€.
Não têm relevo, para o caso, os outros custos invocados pelos réus como relacionados com os trabalhos da autora, que vão para além daqueles que constam do ponto 29, porque as obras que estão em causa nesta acção são apenas as da transacção acordada entre eles, o que não é o caso dos do ponto 30 nem do ponto 33 e quanto aos do ponto 31 estão ligados, indistintamente, aos do ponto 28 e 30, sendo que, para além disso, não se deu como provado que os trabalhos referidos nos pontos 30 e 31 tenham sido causados pela má execução do aterro inicial aquando da construção do prédio.
Como não se sabe qual o valor concreto dessa substituição, os réus terão que ser condenados no que se vier a liquidar (art. 609/2 do CPC), que terá de ser mais ou menos de 8500€ + IVA.
A obrigação vence juros desde a liquidação (art. 805/3 do CC).
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Pelo exposto, julga-se o recurso parcialmente procedente, revogando-se a sentença recorrida e condenando agora os réus a restituir à autora o valor (de mais ou menos 8500€) que se vier a liquidar como o do custo de substituição da clarabóia, acrescido de 23% de IVA, mas diminuído de 2280€; o resultado vence juros à taxa legal desde a liquidação até integral pagamento.
Custas da acção pela autora em 80,54% e pelos réus em 19,46%.
Custas do recurso pela autora em 21,91% e pelos réus em 78,19%.
Valor do recurso para efeitos de custas: 10.455€.
As percentagens referidas (obtidas com base no valor de substituição de 8500€ + 23% de IVA – 2280€) e o valor do recurso serão corrigidos, se necessário, na liquidação posterior.
Porto, 21/04/2016
Pedro Martins
1º Adjunto
2º Adjunto
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