Ac. do TRL de 11/05/2017 – proc. 2471/16.4T8LSB – Competência dos tribunais administrativos e dos tribunais judiciais; revogação da autorização para o exercício da actividade bancária; efeitos da declaração de insolvência; inutilidade superveniente da lide; medidas de resolução do BdP; responsabilidades indemnizatórias e obrigações contratuais; transferências e retransferências de responsabilidades.

Proc. do 1º Juízo Central Cível de Lisboa

            Sumário:

I. A eventual obrigação em que o FdR possa incorrer, por ser o único accionista do NB, para com clientes deste transferidos do BES, decorreria sempre e apenas de normas de natureza jurídico-administrativa, pelo que a relação em causa seria uma relação administrativa, cuja apreciação seria da competência dos tribunais administrativos e não dos tribunais judiciais.

II. Revogada, pelo BCE, a autorização para o exercício da actividade bancária do BES, o que tem os efeitos de declaração de insolvência, esta acção declarativa intentada contra ele antes de tal revogação, torna-se supervenientemente inútil por aplicação do AUJ 1/2014 do STJ.

III. A eventual responsabilidade indemnizatória do BES, não foi transferida para o NB, por força da subalínea (v) da alínea (b) [do n.º 1] do anexo 2 da deliberação do BdP de 03/08/2014.

IV. A eventual obrigação contratual do BES [que não foi invocada nesta acção], inerente às acções preferenciais vendidas por seu intermédio à autora, que estavam numa conta desta no BES, a existir, teria sido transferida para o NB com a resolução do BdP de 03/08/2014; mas, sendo esse o caso, ela teria depois sido retransferida para o BES pela declaração do BdP de 29/12/2015, no uso dos poderes de que o BdP dispõe como autoridade de resolução.

V. Não foram alegados factos que, provados, pudessem conduzir à conclusão de que o regime jurídico ao abrigo do qual foram aplicadas ao BES a medida de resolução e conexas, entre elas as deliberações do BdP de 29/12/2015, seja inconstitucional; para além disso, as questões de inconstitucionalidade só se poriam face à matéria do ponto IV deste sumário e não à do ponto III.

            Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo assinados:

            A autora intentou a 29/01/2016 presente acção comum contra o BES, o NB e o FdR, pedindo que os réus sejam condenados a pagar-lhe, solidariamente, 104.500€, com juros, investidos em Euro Aforro 10, em EG Premium, Euro Aforro 8 e em Poupança Plus e 10.000€ a título de danos não patrimoniais.

            Alega para tanto, em síntese, que foi levada, pelo BES, a comprar acções preferenciais / produtos financeiros de risco, em vez de ter investido em depósitos a prazo como pensava estar a fazer; quer a conta, quer as responsabilidades inerentes a ela, quer o património do BES foram transmitidas para o NB, na sequência da medida de resolução aplicada ao BES pelo BdP em 03/08/2014, transferência essa tornada evidente (elucidada e definida por completo) pela deliberação de 11/08/2014; como o único accionista do NB é o FdR, também este réu, tal como os outros dois, deve ser condenado a pagar à autora os tais 104.500€ que são os valores que esta julgava ter investido; os 10.000€ pedidos são o valor da indemnização pelos danos morais que a perturbação do bom cumprimento dos contratos lhe causou.

            Os réus contestaram, excepcionando: o BES a sua ilegitimidade processual passiva, bem como a excepção peremptória da inexigibilidade do cumprimento das obrigações que não tenham sido transferidas para o NB em resultado da medida de resolução aplicada pelo BdP; o NB a sua ilegitimidade substantiva ou a impossibilidade superveniente da lide; o FdR a incompetência absoluta do tribunal judicial em razão da matéria que lhe diz respeito. Para além disso, todos eles impugnaram os factos alegados pela autora.

            A autora respondeu às excepções, defendendo a sua improcedência e a inconstitucionalidade da interpretação da deliberação do BdP de 29/12/2015 em termos que considerem que este, uma entidade administrativa sujeita a controlo jurisdicional dos tribunais, pode, por acto discricionário, impedir os efeitos de decisões judiciais que sejam contrárias às suas deliberações.

            O BES veio entretanto comunicar que, na sequência de deliberação do Banco Central Europeu, de 13/07/2016 (entretanto transitada), que revogou a autorização do exercício da actividade do BES, se encontrava em processo de liquidação judicial requerido pelo BdP; em conformidade, pede que seja declarada, em relação a si, a extinção da instância, nos termos e para os efeitos do art. 277-e do CPC.

            A autora opôs-se alegando, além do mais, que o despacho de prosseguimento da liquidação foi objecto de recurso.

            No despacho saneador foi julgado: procedente a excepção da dilatória de incompetência absoluta do tribunal, em razão da matéria, no que concerne ao FdR, absolvendo-o da instância; verificada a inutilidade superveniente da lide em relação ao BES; que o NB não era parte na relação jurídico-material posta em jogo nesta acção (enquadrando-se tal como ilegitimidade substantiva), pelo que quanto, a ele, a acção foi julgada improcedente, com a consequente absolvição do pedido.

            A autora recorre deste saneador-sentença, pondo em causa estas três decisões.

            Os réus contra-alegaram defendendo a improcedência do recurso.

            As questões que importa decidir são as de saber se se devem confirmar ou não as três decisões referidas.     

I

Quanto à excepção da incompetência absoluta

            O tribunal recorrido, seguindo no essencial, a contestação do FdR, começou por chamar a atenção para o facto de que a autora, no que ao FdR tange, só invocou como causa de pedir o seguinte:

    i. por força de uma medida de resolução aplicada pelo BdP ao BES, em 03/08/2014, a conta da autora no BES passou para o NB de que é único accionista o FdR;

    ii. por força desta medida de resolução a relação jurídica entre a autora e o BES foi «cedida» a benefício do NB, que é controlado pelo FdR, em que são únicos intervenientes o BdP e o Ministério das Finanças;

    iii. o único accionista do NB é, por essa razão, o responsável máximo pelas relações jurídicas confiscadas e pelos prejuízos derivados dessa sub-reptícia «cessão de créditos».

            E depois diz:

            O poder jurisdicional encontra-se dividido por diversas categorias de tribunais, segundo a natureza das matérias das causas suscitadas perante eles – cf. art. 211 da Constituição da República Portuguesa e art. 37 da Lei de Organização do Sistema Judiciário (Lei 62/2013, de 26/08). Segundo aquela norma constitucional, “os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais.” Consagra-se, na última parte deste preceito, o princípio da competência genérica ou residual dos tribunais comuns.

            A determinação da competência do tribunal, em razão da matéria é um pressuposto processual que deve ser apreciado antes da questão ou questões de mérito, sendo decidida em face do teor da petição inicial e tomando em conta, por um lado, a pretensão formulada ou a medida jurisdicional requerida e, por outro, a relação jurídica ou situação factual descrita nessa peça processual (entre muitos outros arestos, cf. o acórdão do tribunal da relação de Lisboa, de 01/07/1993, Colectânea de Jurisprudência, 1993, tomo III, págs. 144 a 146, e Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1976, págs. 90 e 91).

            De acordo com o regime plasmado nos arts. 153-B, n.ºs 1 e 2, e 153-C do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (= RGICSF), na versão em vigor à data da resolução do BES, e dos arts. 2 e 3/1 do Regulamento do Fundo de Resolução (RFR), aprovado pela Portaria 420/2012, de 21/11, o FdR é uma “pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira”, que funciona junto do BdP e que tem por objecto “prestar apoio financeiro à aplicação de medidas de resolução adoptadas pelo BdP e desempenhar todas as demais funções que lhe sejam conferidas pela lei no âmbito da execução de tais medidas”.

            Por se tratar de uma pessoa colectiva de direito público, criada para prosseguir atribuições públicas, são aplicáveis ao FdR as leis do contencioso administrativo, mormente quando estejam em causa actos ou responsabilidades de gestão pública, praticados e regulados por normas de direito administrativo, exorbitantes das de direito privado – insusceptíveis, portanto, de aplicação às relações entre particulares. Aliás, o contencioso administrativo aplica-se mesmo quando se trate de responsabilidades derivadas de actos de gestão privada, isto é, praticados e regulados ao abrigo de normas de direito privado, como decorrência da alínea f do art. 4/1 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pela Lei 13/2002, de 19/02.

            A Lei 58/2011, de 28/11, autorizou o Governo a proceder à revisão do regime aplicável ao saneamento e liquidação das instituições de crédito sujeitas à supervisão do BdP. Na sequência dessa lei de autorização, veio o DL 31-A/2012, de 10/02, introduzir alterações ao RGICSF, adoptando um novo regime de intervenção do BdP, nas instituições de crédito em dificuldades financeiras, permitindo-lhe, nomeadamente, proceder à resolução das mesmas, através de alguma das modalidades previstas nos arts. 145-F e 145-G desse diploma, com a possibilidade, entre outras, de “determinar a transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos, com o objectivo de permitir a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa.”

            Neste contexto legislativo determinou-se a criação “de um FdR que tem por objecto prestar apoio financeiro à aplicação das medidas de resolução que venham a ser adoptadas pelo BdP […]” cf. preâmbulo do DL 31-A/2012.

            No quadro da adopção de medidas de resolução em que seja criado um banco de transição, para o qual sejam transferidos, parcial ou totalmente, os activos, passivos, e elementos extrapatrimoniais da instituição de crédito objecto de resolução, o capital social desse banco é realizado pelo FdR – art. 145-G/4 do RGICSF. Por sua vez, nos termos do art. 145-H/1 do RGICSF, “o BdP selecciona, dentro dos limites do estabelecido no n.º 2 do mesmo preceito, os activos, passivos e elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição.”

            Foi ao abrigo deste regime que o Conselho de Administração do BdP, por deliberação de 03/08/2014 (20h), aplicou uma medida de resolução ao BES e, nessa sequência, determinou a constituição do NB, aprovou os respectivos Estatutos – nos termos do art. 145-G/5 do RGICSF –, determinando, ainda, a transferência para o NB de um conjunto de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão existentes na esfera jurídica do BES (pontos 1 e 2 daquela deliberação).

            Nos Estatutos do NB, constantes do anexo 1 à deliberação de 03/082014 do BdP, dispõe-se (art. 4) que o respectivo capital social é de 4.900.000.000€, integralmente detido pelo FdR. Foi, portanto, segundo as enunciadas normas do RGICSF e das cláusulas estabelecidas na medida de resolução, integradas por normas de direito administrativo, que o FdR disponibilizou aquele montante para capitalização do NB, permitindo-lhe a prossecução da actividade do BES, assegurando os interesses dos respectivos depositantes e credores comuns, e evitando a propagação sistémica da situação do BES aos demais bancos do sistema financeiro nacional.

            Na presente acção a autora refere-se a responsabilidade “de natureza contratual ou extracontratual” (n.º 7.6 da petição).

            Estando em causa a determinação da responsabilidade civil extracontratual de uma pessoa colectiva de direito público, está-se perante matéria regulada no Regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, aprovado pela Lei 67/2007, de 31/12. O FdR, como se disse, é uma “pessoa colectiva de direito público”. Destarte, nos termos da alínea f) do art. 4/1 do ETAF – na redacção em vigor à data da propositura da presente acção, a do DL 214-G/2015, de 02/10 – é da competência exclusiva dos tribunais administrativos “a apreciação dos litígios que tenham por objecto questões relativas [à] responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito público”, o que é independente de se tratar de uma responsabilidade derivada de um acto praticado ou de uma abstenção verificada no domínio da gestão pública – resultante, portanto, de actos ou factos jurídico-públicos –, ou no âmbito da gestão privada (neste sentido, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos Anotado, Vol. I, 2004, pág. 59, e Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª edição, Almedina, Coimbra, 2010, pág. 22, nota de rodapé 12). Ou seja, por esta via, o tribunal cível é absolutamente incompetente para ajuizar a causa.

            A conclusão não é diversa se se considerar que estamos em sede de responsabilidade contratual. A responsabilidade imputável ao FdR será sempre uma responsabilidade fundada em normas de direito administrativo, na sua actividade ou qualidade de sujeito de direito administrativo, e não radica na eventual actividade ou qualidade de sujeito de direito privado, de direito comercial. Reitera-se, o FdR foi demandado nesta acção apenas por ser o “único accionista” do NB. A qualidade de accionista único do NB é uma qualidade que assiste ao FdR enquanto pessoa colectiva de direito público, e que lhe advém de normas e de actos de direito administrativo, mormente do art. 145-G/4 do RGICSF, na versão em vigor à data da constituição do NB, segundo a qual “o capital social dos bancos de transição é realizado pelo FdR com recurso aos seus fundos”, e do art. 4 dos Estatutos do NB, constantes do anexo 1 da deliberação do BdP, de 03/08/2014.

            O NB foi constituído e os seus estatutos foram aprovados por deliberação do BdP, tomada segundo normas de direito administrativo, como é tipicamente o caso da norma do art. 145-G do RGICSF. Ademais, a actividade do FdR encontra-se, extensa e exclusivamente, regulada no RGICSF, no art. 145-G/4, tal como nos arts. 153-B a 153-U, e, ainda, nos regulamentos emitidos ao seu abrigo, como é o caso do RFR. Trata-se de normas, manifesta e tipicamente, de direito administrativo, estabelecendo-se nelas a disciplina de relações jurídicas em que simples particulares não podem estar constituídos – isto é, a disciplina de relações jurídicas das quais são sujeitos obrigatórios o FdR e o BdP, enquanto pessoas colectivas de direito público.

            A aplicação dos recursos do FdR na capitalização dos bancos de transição arvora-o, como resulta explicitamente do art. 153-M/2 do RGICSF, na qualidade de credor deles (com privilégio creditório), não na qualidade de seu accionista, como titular, portanto, de um direito pessoal a quaisquer lucros ou dividendos – que, se existirem, serão atribuídos como remanescente à massa insolvente do banco resolvido (art. 145-I/4 do RGICSF). Só por isto já se vê que os direitos e os deveres do FdR em relação ao NB assumem natureza especial, afastando claramente o regime do Código das Sociedades Comerciais. O FdR não é portanto, para efeitos da lei comercial, “accionista único” do NB ou de qualquer banco de transição.” Se o FdR viesse a responder como “accionista único” do NB, essa sua qualidade e as respectivas consequências jurídicas só poderiam ser aferidas em função das normas do RGICSF, dos regulamentos da respectiva execução e, subsidiariamente, sempre em função de normas de direito administrativo.

            Destarte, a qualidade em que o FdR interveio na criação do NB afere-se com base nas relações jurídico-administrativas existentes entre ele e aquele banco de transição, porque foi ao abrigo do art. 145-G/4 e dos arts. 153-B a 153-U do RGICSF, e não de quaisquer normas de direito privado comercial, que essa relação se estabeleceu e é regulada. Trata-se, por conseguinte, de relações jurídico-administrativas, para as quais apenas os tribunais administrativos detêm competência.

            A infracção das regras de competência em razão da matéria, por força do estatuído no art. 96-a do CPC, determina a incompetência absoluta deste tribunal, sendo esta excepção dilatória conducente à absolvição do FdR da presente instância, nos moldes conjugados dos arts. 576/2 e 577-a, ambos do CPC (independentemente de se considerar que se está perante uma responsabilidade contratual ou extracontratual).

            Contra isto diz a autora:

            Contrariamente ao entendimento perfilhado pela decisão recorrida, uma vez analisada a causa de pedir e o pedido no âmbito da presente acção, desde logo se conclui que o objecto do litígio refere-se exclusivamente a relações substantivamente jurídico-privadas, não tendo, por isso, qualquer aplicação os critérios plasmados no art. 4/1 do ETAF, incluindo o estabelecido na alínea f) deste mesmo preceito, o qual, inclusivamente somente se reporta à chamada responsabilidade extracontratual das pessoas colectivas de Direito Público, a qual, na verdade, nem sequer a autora se fundamenta na mesma no âmbito da referida acção.

            Na verdade, neste enfiamento, no âmbito da presente acção, ao contrário do entendimento professado pela decisão recorrida, a responsabilidade imputável ao FdR radica sempre, em última análise, nos próprios negócios e relações jurídico-privadas subjacentes à causa de pedir, pelos quais são responsáveis os demais réus e, por via disso, o FdR e, por isso, independentemente da natureza jurídico-pública do FdR e da qualidade de accionista do mesmo advir de normas e actos de direito administrativo, encontra-se sempre in casu em causa actos e relações não de carácter jurídico-administrativo mas antes jurídico-privado, reconduzindo-se, portanto, tal objecto do litígio dos autos não àquelas mas antes a estas, sendo, portanto, os tribunais judiciais a jurisdição própria e competente para os dirimir.

Responde o FdR:

   a. Decidiu bem o tribunal a quo ao considerar, primeiro, que a qualidade em que o FdR vem demandado na presente acção – a de “accionista único” do NB – é uma qualidade que lhe advém de normas de direito administrativo, não de direito privado, não agindo ele, portanto, nesse âmbito, numa esfera de direito privado e ao decidir, consequentemente, pela procedência da excepção dilatória de incompetência dos tribunais judiciais para conhecerem do pedido formulado contra o FdR;

   b. Sendo a responsabilidade assacada ao FdR uma responsabilidade extracontratual, então os tribunais competentes para o respectivo conhecimento e julgamento são os da jurisdição administrativa, nos termos da alínea f) do art. 4/1 do ETAF, aplicável independentemente de se tratar de uma responsabilidade decorrente de um acto praticado ou de uma abstenção verificada no domínio da gestão pública ou no âmbito da gestão privada;

   c. Em qualquer dos casos, e independentemente da qualificação que se desse à responsabilidade que a autora imputa ao FdR, a sua suposta qualidade de “accionista único” do NB – e é esse o único fundamento invocado pela autora para demandar o FdR – é uma qualidade que sempre lhe assistiria enquanto pessoa colectiva de direito público, advindo-lhe de normas e de actos de direito administrativo, não de actos ou de normas de direito civil ou comercial;

   d. Não foi ao abrigo de normas da lei comercial que a relação jurídica entre o FdR e o NB se criou e estabeleceu, nem foi, na continuação de actos desses, que ela passou a ser disciplinada;

   e. A participação do FdR no capital social dos bancos de transição, como o NB, é imposição de normas de direito administrativo (arts. 145-G/4 e 153-M do RGICSF), encontrando-se a respectiva actividade extensa e exclusivamente regulada no RGICSF e, ainda, nos regulamentos emitidos ao seu abrigo, normas, todas essas, manifesta e tipicamente, de natureza administrativa;

   f. Vindo o FdR responder nestes autos como “accionista único” ou enquanto entidade que “controla” o NB, essa sua qualidade e as respectivas consequências jurídicas só podem ser aferidas em função das referidas normas de direito administrativo e da relação jurídico-administrativa estabelecida entre ele o NB, pelo que a pretendida responsabilidade do FdR há-de entender-se como sendo sempre matéria da competência exclusiva dos tribunais administrativos, aos quais cabe conhecer, como se sabe, das relações jurídico-administrativas (cf. art. 212/3 da Constituição e do art. 1/1 do ETAF).

   g. Embora tenha sido dirigido, a final, um único pedido de condenação solidária de todos os réus e embora uma das questões em causa nestes autos – a da responsabilidade originária do BES – se baseie em factos e relações jurídicas de direito privado, tal não significa que a causa de pedir dos presentes autos seja uma única e incindível em relação a todos os réus.

   h. Na verdade, pelo menos a questão de saber se o FdR pode ser responsabilizado ou co-responsabilizado por uma dívida do NB pressupõe, como se viu, a interpretação e aplicação de normas e de actos jurídicos de direito público.

   i. Sendo certo que o facto de o objecto da presente acção ser constituído, em parte, por uma componente de natureza jurídico-privada não contagia a totalidade do objecto do litígio com tal natureza, acontecendo antes o inverso, pois que, nos termos do art. 4/2 do ETAF, a competência para apreciar um litígio com o dos autos pertence aos tribunais administrativos (e idêntica solução era adoptada pela jurisprudência do Tribunal de Conflitos, antes mesmo da entrada em vigor da referida norma do ETAF: ac. do TC de 20/09/2012, proc. 02/12).

            Decidindo:

            A decisão recorrida e a contra-alegação do FdR representam a solução correcta da questão.

            A causa de pedir – o facto jurídico do qual decorre a pretensão deduzida pela autora (art. 581/4 do CPC) – é o facto jurídico concreto que tiver sido invocado pela autora contra um concreto réu e não os factos alegados contra outro réu ou as construções jurídicas que a autora possa fazer depois da contestação apresentada pelo réu.     

            Ao FdR não foi imputada, pela autora, a prática de nenhum dos factos em causa nos autos. O “confisco de relações” e a “sub-reptícia cessão de créditos” não são actos praticados pelo FdR, segundo a autora, que os imputa antes ao BdP. O FdR é demandado apenas por ser o único accionista do NB. Não é parte em qualquer contrato que tenha sido celebrado com a autora. Na construção feita pela autora, quem é agora parte nessa relação é o NB e “o accionista” FdR não se confunde com o NB, como qualquer sócio não se confunde com a sociedade. E a qualidade de “accionista” que o FdR tem, segundo a autora, resultou claramente apenas da emissão de normas legais e regulamentares com natureza jurídico-administrativa. Toda a eventual obrigação de pagamento em que o FdR pudesse incorrer resultaria, pois, da qualidade que assumiu de acordo com aquelas normas e teria de ser apurada através delas. Pelo que a relação que se estabeleceria, nesse caso, seria necessariamente uma relação jurídico-administrativa. Pelo que competência para a decisão do caso pertenceria aos tribunais administrativos (art. 4/1-o do ETAF).

            Dito de outro modo, enquanto a responsabilidade dos accionistas de uma sociedade anónima teria de se ir buscar a normas do CSC (apenas por exemplo, arts 83 e 84 e, lembra o FdR, arts. 501 e 491, todos do CSC), em conjugação com factos que teriam de ter sido alegados (nunca bastando a qualidade de accionista já que esta é, por natureza, de responsabilidade limitada ao valor da sua participação social: arts. 22/1 e 271 do CSC), a responsabilidade do FdR teria de ser procurada nalguma daquelas normas jurídico-administrativas citadas das quais ela decorresse (e, por isso, se ela existisse teria natureza jurídico-administrativa).

            Pelo que a declaração de incompetência absoluta do tribunal (judicial) recorrido, por infracção das regras de competência em razão da matéria, em relação ao FdR, se impunha (arts. 4/1-f-o do ETAF, 37 e 40 da LOSJ, 211/1 e 212 da CRP e 64, 96-a, 577-a e 576/2 do CPC).

            Neste mesmo sentido, mas com a particularidade de terem decidido a incompetência em relação a todos os réus, vejam-se os acs. do TRG de 26/01/2017, proc. 1358/16.5T8BRG.G1: […] 3 – Sendo o FdR, detentor do capital do NB, uma pessoa colectiva de direito público, cuja actividade se encontra regulada no RGICSF e seus regulamentos (normas de direito administrativo), onde se estabelece a disciplina de relações jurídicas administrativas, a sua eventual responsabilidade é competência exclusiva dos tribunais administrativos. 4 – Tendo sido formulado um pedido de condenação solidária, todos os demais réus terão que ser absolvidos” e de 09/02/2017, proc. 6194/15.8T8BRG.G1: Os tribunais judiciais são materialmente incompetentes para apreciação de um litígio em que o autor pede a condenação solidária de duas instituições de crédito e do FdR a pagarem-lhe todos os valores que investiu na instituição de crédito intervencionada, bem como a indemniza-lo por todos os danos não patrimoniais que sofreu com a actuação dos demandados”, e, entretanto, também do ac. do TRL de 30/03/2017, proc. 146/16.T8AVR-8.

II

Da inutilidade superveniente da lide quanto ao réu BES, SA – Em Liquidação.

            Com relevância para apreciar esta questão, o tribunal recorrido deu como provada a seguinte factualidade (entre parenteses rectos coloca-se uma data comprovada por certidão não impugnada):

1. Por decisão do Banco Central Europeu, de 13/07/2016, foi revogada a licença do BES, para o exercício da actividade de instituição de crédito.
2. Desta decisão não foi interposto recurso perante o Tribunal Geral da União Europeia [até 28/09/2016].
3. Na sequência da comunicação daquela revogação, o BdP requereu a liquidação do BES, tendo esse requerimento sido distribuído à 1.ª Secção de Comércio da Instância Central de Lisboa, J1, com o n.º 18588/16.2T8LSB.
4. Em 21/07/2016 foi proferido despacho de prosseguimento da liquidação judicial, fixando-se o prazo de 30 dias para a reclamação de créditos.
5. Esse despacho foi impugnado judicialmente.

                                                      *

            E depois, com base nela, tribunal recorrido, seguindo de perto da posição do BES, entendeu que (com alguma síntese feita por este acórdão):

            O BCE revogou a autorização para o exercício da actividade bancária do BES, por decisão de 13/07/2016. E tinha competência para o efeito, nos termos do disposto no art. 4/1-a do Regulamento (EU) 1024/2013 do Conselho.

            Essa decisão está transitada em julgado, pois que dela não foi interposto qualquer recurso nos termos do art. 263 do Tratado sobre o funcionamento da União Europeia (TfUE – no prazo de dois meses, a que acresce uma dilação de 10 dias, em função da distância, nos termos do regulamento de processo do Tribunal Geral), nem ela foi anulada.

            Tal decisão equivale à declaração de insolvência do BES (segundo o vertido no art. 8/2, do DL 199/2006, de 25/10, alterado pelo DL 31-A/2012: ou melhor: produz os efeitos da declaração de insolvência), definitiva por transitada.

            Revogada a autorização / declarada a insolvência, é ao BdP que compete requerer, nos prazos legalmente previstos, a sua liquidação nos tribunais competentes – cf. de acordo com o art. 8/3 e 4 do DL 199/2006.

            No despacho de prosseguimento – apenas dependente da constatação do preenchimento dos requisitos enunciados naquele art. 8 [art. 9/1] –, o juiz nomeará o liquidatário ou a comissão liquidatária e tomará as decisões previstas nas alíneas b), c), e f) a n), do art. 36 do CIRE, sendo aplicáveis, com as necessárias adaptações, as demais disposições do CIRE que se mostrem compatíveis com as especialidades constantes do DL 199/2006 – n.º 3 do art. 9 –, excluindo-se expressamente os títulos IX e X do CIRE – parte final do indicado n.º 3.

            Quaisquer questões sobre a legalidade da decisão de revogação da autorização seriam suscitáveis apenas no processo de impugnação a que se refere o artigo 15.º (art. 9/1).

            Pelo que não tem relevo o facto do despacho de prosseguimento da liquidação do BES ter sido objecto de recurso, porquanto a decisão a que a lei confere os efeitos da declaração de insolvência é a decisão do BCE.

            Estando transitada em julgado a decisão do BCE, que equivale à declaração de insolvência do BES, tal conduz à plena aplicação ao caso da jurisprudência uniformizada constante do acórdão do STJ AUJ n.º 1/2014, publicado no DR Iª de 25/02/2014: “Transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a acção declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, nos termos da alínea e do art. 287 do CPC [agora art. 277/1-e do CPC na redacção dada pela reforma de 2013]” e dos respectivos fundamentos. No mesmo sentido, veja-se o ac. do TRL de 07/07/2016, proc. 2153/08.0TVLSB.L1. Sendo que o Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre a não inconstitucionalidade deste AUJ do STJ, no ac. 46/2014, de 09/01/2014, proc. 564/13, por não se verificar nem a violação do princípio da igualdade, nem a do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva.

            Contra isto diz a autora:

            A competência do BCE, embora decisória, não é originária, nem autónoma, nada relevando a revogação da autorização para a actividade bancária (efeitos de declaração de insolvência) se tais efeitos não se repercutirem no ordenamento jurídico nacional através do processo de liquidação e do respectivo despacho de prosseguimento.

            Tendo sido interposto recurso do despacho de prosseguimento da liquidação do BES, o qual determina o início do processo de liquidação, para os efeitos do ordenamento jurídico nacional, não se pode considerar como definitiva a declaração de insolvência do BES e, por via disso, decretar-se, para já, a extinção da instância relativamente ao mesmo por inutilidade superveniente da lide.

            Tratando-se de lide intentada contra a insolvente, antes da declaração de insolvência, não se encontra no CIRE qualquer disposição que disponha que as acções pendentes à data da declaração da insolvência em que seja demandado o devedor tenham de ver a instância extinta por impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide.

            O CIRE não regula de forma sistematizada os efeitos da declaração de insolvência sobre as acções declarativas intentadas contra o insolvente, o que se compreende, porque estas acções colocam em crise o referido princípio par conditio creditorum, ao contrário das acções executivas, não contendo o CIRE para as acções declarativas uma norma homóloga à das execuções – art. 88, que não é aplicável àquelas.

            Aliás, não deverá ser declarada a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, igualmente porquanto a obtenção de um título executivo contra o BES pode ser útil à autora para o caso de, após a liquidação, existir um saldo a exceder o necessário para o pagamento integral das dívidas da massa, caso em que deverá o mesmo ser entregue desde logo à autora, o que somente poderá ser possível com tal título executivo e a consequente não extinção da presente instância relativamente ao BES, não sendo, portanto, declarada pelo tribunal a inutilidade superveniente da lide, mas antes o seu prosseguimento.

            Também o facto dos presentes autos terem sido apresentados contra outros réus, entendendo a autora que os mesmos são partes legítimas na acção, constitui motivo suficiente para que haja e se mantenha utilidade e interesse no prosseguimento da acção contra o BES.

              [estas razões acabadas de transcrever constam das conclusões do recurso da autora; várias outras razões ou argumentos constam do corpo das alegações de recurso que a autora não levou às conclusões; pelo que se dirá a seguir, estas razões não têm relevo face ao AUJ do STJ e por isso não se considera relevante estar a sintetizá-las aqui; e isso também porque, como se verá já de seguida, o BES sintetizou as suas contra-alegações em conclusões e nelas fez a síntese das razões da autora mesmo para além daquelas que constavam das conclusões do recurso da autora e fê-lo numa boa síntese pelo que uma nova, deste acórdão, representaria uma pura repetição].

            O BES [- Em Liquidação] responde assim [em conclusões, nas 13 primeiras das quais sintetiza o que a decisão recorrida e ele próprio já tinham dito, pelo que não se repetem aqui; nas conclusões seguintes consta quer a síntese de outras razões da decisão e da posição do BES sobre a inutilidade, quer a síntese das razões da autora contra aquelas, quer a síntese da resposta do BES pelo que, apesar da extensão se transcrevem quase na íntegra]:

            14) O art. 90 do CIRE estabelece que durante a pendência do processo de insolvência, os credores da insolvência apenas poderão exercer os seus direitos de conformidade com os preceitos deste diploma legal, vigorando um princípio de concentração nesse processo de todas as questões relevantes.

            15) O n.º 1 do art. 128 do CIRE, por seu turno, dispõe que “dentro do prazo para o efeito fixado na sentença declaratória de insolvência, devem os credores da insolvência (…) reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento acompanhado de todos os documentos probatórios de que disponham (…)”, sendo que, nos termos do n.º 3 do mesmo preceito legal, “a verificação tem por objecto todos os créditos sobre a insolvente, qualquer que seja a sua natureza e fundamento, e mesmo que o credor tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento”.

            16) A declaração de liquidação do BES, consubstanciada na deliberação do BCE que revogou a respectiva autorização para o exercício de actividade, acarreta a falta de interesse em agir da autora contra o BES.

            17) O que, por conseguinte, implica, em síntese, a inutilidade superveniente da presente lide no que ao BES respeita.

            18) Em sentido contrário, a autora considera que, ainda assim, a presente acção manteria a sua utilidade, na medida em que a sentença que eventualmente reconhecesse o crédito peticionado poderia servir como documento probatório.

            19) Ora, a obtenção de um meio probatório não é suficiente para justificar o interesse processual na presente acção e consequentemente a sua não suspensão.

            20) Com efeito, a obtenção de um meio probatório não é razão suficiente para justificar a propositura de uma acção judicial, que visa dirimir um litígio.

            21) Ademais, para além de contrariar a lei, mesmo como “meio probatório” a sua eficácia, se alguma, seria bem escassa, uma vez que não vincularia os demais credores.

            22) Em defesa da não suspensão da acção, a autora alega ainda que esta não desequilibraria os interesses dos credores, na medida em que o credor que detém uma sentença condenatória não seria privilegiado no âmbito do processo de insolvência.

            23) Este argumento é totalmente irrelevante porquanto pressupõe a utilidade do processo, verificando-se uma “inversão do raciocínio”.

            24) Ainda assim, se, por absurdo, se admitisse salvar a presente acção com o propósito de obter uma sentença como por meio de prova, seria óbvio o risco de desequilíbrio entre a posição dos credores, não intervenientes na presente acção.

            25) A autora diz também que não é curial pedir a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, na medida em que o administrador da insolvência não pode “forçar” a autora a reclamar o seu crédito na insolvência “quando teve oportunidade de pedir a apensação dos autos e tem a faculdade de se manter na lide em representação da massa”.

            26) Há aqui, desde logo, um equívoco de base, porque o administrador da insolvência não pode, neste caso, requerer a apensação desta acção declarativa [por força do art. 85 do CIRE, já que não é uma acção em que se apreciem questões relativas a bens compreendidos na massa insolvente] e, não sendo a presente acção apensável ao processo de liquidação, nenhuma falta de aproveitamento do ónus se pode imputar ao liquidatário, de onde decorresse a necessidade de suportar a pendência da presente acção.

            27) A autora considera ainda que a existência de outras partes (FdR e NB) é motivo suficiente para que se mantenha utilidade e interesse em agir na presente acção.

            28) Porém, na presente acção não se verifica uma situação de litisconsórcio passivo necessário mas apenas voluntário, o que significa que há uma simples acumulação de acções, conservando cada litigante uma posição de independência em relação aos seus compartes, nos termos do art. 35 do CPC, nada impedindo a suspensão ou extinção da instância apenas quanto ao BES, prosseguindo a acção contra os demais, a que própria autora admite [invoca no mesmo sentido, o ac. do TRP de 29/02/2006, proc. 204654/09.1YIPRT-A.P1].

            29) A autora invoca finalmente, como fundamento para a não extinção da presente instância, a ausência de qualquer disposição no CIRE que determine que as acções declarativas pendentes à data da declaração de insolvência tenham de ser extintas por impossibilidade ou inutilidade, por não ter o diploma legal, para as acções declarativas, uma norma homóloga à relativa às execuções (art. 88), na medida em que aquelas não colocariam em crise o princípio par conditio creditorum, como as acções executivas.

            30) O argumento a contrario é, contudo, um argumento bem pobre e a ideia de que a não violação do princípio par conditio creditorum completaria a argumentação é errada.

            31) No quadro unitário do ordenamento jurídico a solução que se impõe, designadamente pelos fundamentos nele contidos, é a do AUJ supra identificado.

            Decidindo:

            Como o revelam as normas dos arts. 629/2-d, 671/2-b, 672/1-c, 686/1, 687 e 688 a 695, todos do CPC, as decisões dos acórdãos de uniformização de jurisprudência do STJ, para que a figura tenha algum sentido, devem ser seguidas pelos tribunais, excepto se houver fundadas razões para as afastar. 

            Razões essas que devem ser novas, isto é, que não tenham sido já consideradas e afastadas por aqueles acórdãos, designadamente quando correspondem às que constam dos votos de vencido ou aos acórdãos anteriores contrários que deram origem à divergência solucionada.  

            Ora, segundo o AUJ 1/2014 do STJ, invocado pelo BES e pela decisão recorrida, a declaração da insolvência acarreta a impossibilidade da acção declarativa de alcançar o seu efeito útil e é a declaração de insolvência que produz esse efeito, não o despacho que dê seguimento à liquidação.

            Este AUJ, embora tendo em vista uma declaração de insolvência produzida num processo de insolvência regulado pelo CIRE, é necessariamente generalizável a todas as declarações de insolvência que tenham eficácia em Portugal, qualquer que seja a forma que elas assumam, desde que a lei as equipare a tal (como no caso, em que diz expressamente que a decisão da revogação produz os efeitos da declaração de insolvência).

            É o que decorre da unidade do sistema jurídico (arts. 8 e 9 do CC), não fazendo sentido que nalguns processos a declaração de insolvência tivesse o efeito de impossibilitar a obtenção de efeito útil às acções declarativas e noutros se concluísse o contrário.

            As razões invocadas pela autora, para contrariar esta consequência, são argumentos que já constam dos votos de vencido e dos acórdãos anteriores que deram origem à divergência da jurisprudência resolvida por aquele AUJ pelo que não têm que ser aqui consideradas. Estar a rebatê-las agora seria, por um lado, estar a reproduzir a fundamentação vencedora do AUJ e, por outro, estar a admitir que um tribunal pudesse, com base nas razões vencidas pelo AUJ afastar esse mesmo AUJ, isto é, como se a discussão não estivesse terminada e pudesse ser reaberta exactamente com os mesmos argumentos e conduzir a um resultado diverso num processo isolado, pondo em causa a pretendida, pela lei, uniformidade da jurisprudência

            Assim sendo, resta confirmar a decisão recorrida que, sem razões novas (que a autora não deu), não podia ser outra (neste mesmo sentido, para além do ac. do TRL invocado pela decisão recorrida [que deu origem a uma revista excepcional que foi admitida a 24/11/2016 e ainda não está decidida, como se pode ver aqui, com este sumário: A questão de saber se a lei portuguesa é aplicável aos efeitos da declaração de insolvência decretada no Luxemburgo sobre acção pendente em tribunal português não se acha respondida no AUJ do STJ de 08/05/2013 e reveste ineditismo, por se apresentar num contexto de dúvida sobre a lei aplicável (lex fori concursos ou lex fori processus), assumindo a relevância jurídica necessária à admissão do recurso de revista excepcional – parenteses rectos deste acórdão do TRL], vejam-se ainda os acs do TRL de 07/03/2017, proc. 11804/16.2T8LSB-A.7, de 07/03/2017, proc. 48/16.3T8LSB-L1-7, de 09/03/2017, proc. 2284-12.2TVLSB.L1-6, e, publicado entretanto, de 30/03/2017, proc. 33945/15.3T8LSB-A.L1-2).

III

Quanto à improcedência da acção contra o NB

(ilegitimidade substantiva)

            A autora, quanto à responsabilidade do NB, alegava o seguinte na petição inicial (faz-se agora – neste acórdão – uma síntese desenvolvida, em 10 pontos, de todos os factos alegados pela autora que de algum modo possam ter a ver com a responsabilidade do NB):

i) Entre 14/12/2012 e 23/05/2014 a autora foi enganada por empregados do BES que a levaram a investir em acções preferenciais de sociedades terceiras, de elevado risco, quando pensava estar a fazer depósitos a prazo sem qualquer risco.

ii) Por força de uma deliberação do BdP de 03/08/2014, esclarecida e completada depois por uma outra de 11/08/2014, a conta da autora no BES foi transferida para o então criado NB, e com ela foram também transferidas para o NB todas as responsabilidades/passivos do BES, incluindo as decorrentes da prática de actos ilícitos praticados pelos empregados BES. Responsabilidade do NB que de qualquer modo resultaria do facto do BES ter ficado impedido – de uma forma (devido àquelas deliberações) ou de outra (por ter deixado de ter património) – de cumprir as suas obrigações.

iii) Na semana seguinte à transferência ocorrida a 03/08/2014, os empregados do NB, sem lhe prestarem qualquer auxílio, garantiram à autora que a sua conta e o seu dinheiro depositado no BES não corriam nenhum risco e que era uma questão de dias até os montantes investidos estarem desbloqueados e disponíveis.

iv) Aqueles investimentos, que se venceram entre 20/10/2014 e 23/05/2016, não foram pagos nem pelo BES nem pelo NB, apesar de instados a isso.

v) A actuação (descrita em iii e viii/parte final) dos empregados do NB e este (descrito em iv) não cumprimento da obrigação de pagamento causou-lhe prejuízos, tanto patrimoniais como não patrimoniais.

vi) A actuação dos empregados do BES ao terem feito aquelas compras não assentava como devia num contrato escrito, nem tinha o conteúdo que devia ter, pelo que é nulo.

vii) A actuação dos empregados do BES na realização daquelas compras violou vários deveres – entre eles os de informação – impostos à intermediação financeira em que tal se traduziu (arts. 73, 74, 77, 304, 309, 312, 312-A, 312-B, 312-E, 314 do CVM, entre outros), que se tivessem sido cumpridos teriam evitado que a autora comprasse aquelas acções preferenciais.

viii) A conduta do BES e do NB viola o contrato de depósito bancário celebrado com a autora, ficando o NB responsável pelas consequências do incumprimento daquele, atenta a assunção da relação de clientela estabelecida nos termos supra expostos, bem como pela sua própria conduta ao quebrar a confiança inerente à relação bancária assumida, tendo sido sob a sua alçada que os mesmos empregados perpetuaram os efeitos da sua conduta ilícita, tentando a par e passo esconder da autora as verdadeiras consequências da sua actuação após a medida de resolução.

ix) O BES e o NB (pelos actos dos seus empregados) são, por isso, responsáveis pelos prejuízos causados à autora – correspondentes na causa à perda do capital investido – quer pela sua actuação na formação do contrato (art. 227/1 do CC) quer na celebração e execução do mesmo (art. 762/2 do CC). Estão, por isso, obrigados à devolução do capital e juros convencionados.

x) O NB desenvolveu uma campanha propondo um acordo para ressarcir os clientes emigrantes de molde a recuperarem os montantes investidos, mas o que o NB se proponha fazer não corresponderia ao pagamento de tudo o que a autora investiu e por isso, e também porque a proposta não lhe foi devidamente explicada, a autora recusou o acordo. O acordo proposto pelo NB representa, de qualquer modo, uma confissão da dívida perante a autora, tanto mais que se mostra explícito que o NB assume que irá compensar o cliente, através de depósitos, numerário e transformação de acções preferenciais em obrigações emitidas pelo próprio NB. A autora não pode receber menos do que receberam/receberão os outros credores do BES em igualdade de condições com a autora que assinaram aquele acordo.

            O NB impugnou e excepcionou dizendo que (aproveita-se a síntese feita pelo tribunal recorrido):

            O NB não é responsável pelos factos carreados pela autora, porquanto as operações financeiras sub judice consistiram na compra de acções preferenciais emitidas pelas sociedades terceiras que, por força da deliberação do BdP de 03/08/2014, se encontram depositadas no NB enquanto entidade custodiante, incumbindo a responsabilidade pelo pagamento decorrente das aquisições daquelas acções preferenciais à entidade que as emitiu.

            Mais ainda, em virtude das deliberações do BdP de 03/08/2014, 11/08/2014 e 29/12/2015, as responsabilidades peticionadas nos presentes autos não foram transmitidas para o NB, pelo facto de serem contingentes ou desconhecidas à data de 03/08/2014 (cf. deliberações “Contingências” e “Perímetro”) e pelo facto da responsabilidade decorrente da violação de deveres do BES na comercialização e intermediação financeiras ter sido expressamente excluída da transferência.

            Por fim, e em particular a deliberação “Contingências”, na sua alínea B (i), clarifica expressamente que não foram transferidos para o NB “todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES.”

            Em consequência da procedência desta excepção peremptória de ilegitimidade substantiva, impõe-se a sua absolvição do pedido conforme art. 576/3 do CPC.

            A autora contrapôs o seguinte (aproveita-se também aqui a síntese feita pelo tribunal recorrido):

            A deliberação do BdP de 29/12/2015 mais não é do que “uma manobra visando a “capitalização” do NB, exonerando-o de quaisquer obrigações que forem declaradas pelos tribunais”, sendo “inequivocamente inconstitucional a interpretação do art. 20/1 da Constituição em termos que considerem que esta permite que uma entidade administrativa sujeita ao controlo jurisdicional dos tribunais – o BdP – pode, por acto discricionário, impedir os efeitos de decisões judiciais contrárias às suas deliberações.”

                                                      *

            São os seguintes os factos dados como provados com relevância e necessidade para o conhecimento desta questão [transcrevem-se agora apenas os que têm realmente relevo, com algumas alterações no que respeita às deliberações; aditaram-se dois factos com parte do texto do acordo proposto pelo NB à autora e parte da carta com que tal acordo foi enviado; o conteúdo do ponto 5, que transcrevia o pedido da autora, foi substituído por um outro, donde consta aquilo que as partes aceitam quanto à situação actual das acções da autora]:

1. A autora era titular da conta de depósito à ordem n.º 00000000000, aberta na agência do BES em Campolide, Lisboa.

2/3. O BES apresentou e vendeu à autora, nas seguintes datas, os seguintes produtos financeiros, os quais consubstanciam acções preferenciais:

        – 50.000€, em 00/10/2012, EuroAforro 10 10/12 24RE02, com o código ISIN n.º SCBES0AE0230;

         – 15.000€, em 00/12/2012, EG Premium 12/12 22RE03, com o código ISIN n.º SCBES0AE0242;

    – 18.000€, em 00/02/2014, EuroAforro 8, com o código ISIN n.º SCBES0AE0324;

      – 10.500€, em 00/03/2014, Euro Aforro 8, com o código ISIN n.º SCBES0AE0325;

        – 11.000€, em 00/05/2014, Poupança Plus 1, com o código ISIN n.º SCBES0AE0340.

4. Por força da medida de resolução aplicada pelo BdP ao BES, em 03/08/2014, a conta da autora passou para o NB, mantendo o mesmo número.

5. As acções referidas em 3 encontram-se depositadas no NB.

6. No dia 03/08/2014 (20h) o BdP deliberou o seguinte:

         Ponto Um – É constituído o NB, ao abrigo do n.º 5 do artigo 145-G do RGICSF, aprovado pelo DL 298/92, cujos Estatutos constam do anexo 1 à presente deliberação.

         Ponto Dois – São transferidos para o NB, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 145-H do RGICSF, conjugado com o artigo 17-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do BES, SA, que constam dos anexos 2 e 2A à presente deliberação.

         Ponto Três – Considerando o disposto no art. 145-H/4 do RGICSF, o CA do BdP designa a Pricewaterhousecoopers & associados – Sociedade de Revisores de Contas, Lda, para, no prazo de 120 dias, proceder à avaliação dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos para o NB.

         No anexo 2 àquela deliberação consta [põem-se entre parenteses rectos os números e alíneas que alguns destes §§ vieram a receber na deliberação de 11/08/2014]:

         [1] Activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do BES, registados na contabilidade, que serão objecto de transferência para o NB, de acordo com os seguintes critérios:

      “(a) Todos os activos, licenças e direitos, incluindo direitos de propriedade do BES serão transferidos na sua totalidade para o NB com excepção dos seguintes:

                […].

     (b) As responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o NB, com excepção dos seguintes (“Passivos Excluídos”):

             […]

           (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais;

            […]

   (vii) Quaisquer responsabilidades ou contingências relativas a comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o GES.

    [c)] No que concerne às responsabilidades do BES que não serão objecto de transferência, estes permanecerão na esfera jurídica do BES.

    […]

    (d=> [e]) Os activos sob gestão do BES ficam sob gestão do NB.

   […].

  [2] Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o BdP pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o BES e o NB, activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão, nos termos do artigo 145-H/5.

 […]

[5] Os activos, passivos e elementos extrapatrimoniais são transferidos pelo respectivo valor contabilístico, sendo os activos ajustados em conformidade com os valores constantes do anexo 2A, por forma a assegurar uma valorização conservadora, a confirmar na auditoria prevista no ponto três. Em função desta valorização, apuram-se necessidades de capital para o NB de 4900 milhões de euros.

[…]

7. Por deliberação do BdP de 11/08/2014, destinada à clarificação e ajustamento do perímetros dos activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão do BES transferidos para o NB, foi rectificado o anexo 2 à deliberação de 03/08/2014 e, do que foi transcrito acima da deliberação de 03/08/2014, as subalíneas (v) e (vii) da alínea (b) ficaram com a seguinte redacção [para além de que vários §§ do anexo foram subordinados a números e a novas alíneas já referidos]:

          “(…)

        (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais;

         […]

      (vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo ES, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30/06/2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

8. No dia 29/12/2015, em sessão ordinária do CA do BdP, “(…) foi adoptada a seguinte deliberação (deliberação contingências) relativa ao ponto da agenda “clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do anexo 2 à deliberação do BdP de 03/08/2014 (20h), na redacção que lhe foi dada pela deliberação do BdP de 11/08/2014 (17h)”

         O CA do BdP, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:

A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do anexo 2 da deliberação de 03/08/2014, não foram transferidos do BES para o NB quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20h do dia 03/08/2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;

B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o NB os seguintes passivos do BES:

(i) Todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;

[…]

(iii) Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de activos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 03/08/2014;

[…]

(vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e

(vii) Qualquer responsabilidade que seja objecto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.

C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efectuadas, se verifique terem sido efectivamente transferidos para o NB quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da deliberação de 03/08/2014, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do NB para o BES, com efeitos às 20h do dia 03/08/2014;

D) O CA do BES e o CA do NB praticarão todos os actos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.º 7 do art. 145-P e nos n.ºs 2, 3 e 4 do art. 145-G do RGICSF, o NB e o BES devem:

(a) Adoptar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo BdP ao BES, bem como de todas as decisões do BdP que a complementam, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação;

(b) Praticar todos os actos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do BdP referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter actos anteriores que tenham praticado contrários aquelas decisões;

(c) Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata junção da presente deliberação aos autos em que sejam parte;

(d) Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do BdP referidas em (a); e

(e) Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões do BdP referidas em (a).

[…]

9. No dia 29/12/2015, em sessão ordinária do CA do BdP, foi adoptada a seguinte deliberação “(deliberação perímetro) relativa ao ponto da agenda “Transferências, retransmissões e alterações e clarificações ao anexo 2 da deliberação de 03/08/2014 (20h)”:

         […]

         O CA do BdP, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição e do disposto no n.º 2 do anexo 2 da deliberação de 03/08/2014, delibera o seguinte:

         A) A subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do anexo 2 passa a ter a seguinte redacção:

         “Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respectivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respectivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30/06/2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

         […]

         E) É aditado um novo n.º 11, com a seguinte redacção:

         “O disposto nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do presente anexo devem ser interpretadas à luz das clarificações constantes do anexo 2C”.

         […]

   J) Na medida em que qualquer activo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer uma das alíneas anteriores, devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES mas que foram, de facto, transferidos para o NB, são, pela presente, os referidos activos, passivos ou elementos extrapatrimoniais retransmitidos do NB para o BES, com efeitos a 03/08/2014 (20h);

      K) O CA do BES e o CA do NB devem tomar todas as medidas necessárias à execução eficaz das clarificações, ajustamentos, transferências e retransmissões previstos na presente deliberação.

         […]

10. Na solução comercial proposta pelo NB, relativo às acções Euro Aforro e Poupança Plus, consta o seguinte:

         Considerando que:

     (A) A autora é uma cliente de retalho, não institucional, que comprou acções preferenciais através do BES. (B) As acções preferenciais detidas pela autora estão, presentemente, custodiadas na conta de valores mobiliários detida pela autora junto do NB, por força da transferência da relação comercial que o mesmo mantinha junto do BES e da medida de resolução a este aplicada pelo BdP no dia 03/08/2014; […] (H) Por razões exclusivamente comerciais e tendo em consideração que, na presente data a autora é titular das acções preferenciais, o NB pretende compensar a autora através da constituição do depósito compensação inicial, caso o valor das obrigações recebidas na sequência do exercício da opção de liquidação em espécie seja inferior ao valor de referência.

         […]

       5. Declarações.

      5.1. As partes declaram expressamente que o presente acordo não consubstancia a assunção de qualquer obrigação, garantia, responsabilidade ou contingência pelo NB […] na comercialização, intermediação financeira ou distribuição das acções preferenciais.

11. Na carta com a qual tal acordo foi enviado, o NB diz que o acordo contem as condições da solução comercial aprovada pelo BdP.

                                                      *

            Perante estes factos o saneador sentença diz, em síntese feita por este tribunal de recurso, que:

            A pretensão da autora é a da condenação do NB pelo valor do investimento realizado, tendo por base a violação dos deveres contratuais de informação bancária do BES e a transmissão dos activos e passivos do BES para o NB, enquanto banco de transição por deliberações do BdP de 03/08/2014 e 11/08/2014.

            No entanto, tendo em conta o que consta das alíneas B da deliberação contingências e (b) do Anexo 2C da deliberação perímetro, ambas do BdP e de 29/12/2015, não foram objecto de transferência para o NB as responsabilidades accionadas por via da presente acção, radicando, por isso, na esfera primária do BES de onde não saíram.

            Estas deliberações de 29/12/2015, superam – por configurarem uma verdadeira “interpretação autêntica” do teor da medida de resolução, pelo órgão da autoridade reguladora com poderes legais para o efeito, integrando-se na deliberação interpretada, com ressalva dos efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada, ou por actos de análoga natureza (art. 13/1 do Código Civil) – qualquer outro sentido que pudesse decorrer da deliberação de 03/08/2014 – ou de alguma alteração posterior, designadamente, relativamente ao teor do anexo 2 constante de tais deliberações –, afigurando-se perfeitamente legítimo o exercício da competência levada a efeito pelo BdP.

            E se, porventura, alguma responsabilidade relacionada com as pretensões deduzidas nos presentes autos se pudesse ter, por algum meio ou em algum momento, considerada por transmitida para o NB, a mesma sempre seria de considerar retransmitida – com efeitos retroactivos à data da medida de resolução – para o BES, radicando, sempre, na esfera jurídica desta entidade e, não, na do banco de transição.

            E isso quer a responsabilização decorra da eventual violação de deveres por parte do BES, na gestão da conta, comercialização e intermediação financeira, nomeadamente violação do dever de informação, ou por violação do contrato de depósito bancário por, abusivamente, ter aplicado as quantias entregues pela autora em produtos financeiros.

            Neste sentido, vai a posição defendida por Ana Mafalda de Miranda Barbosa (Direito Civil e Sistema Financeiro, 2016, pág. 28) e o ac. do TRL de 06/10/2016, proc. n.º 1387-15.6T8PRT-A.L1-8.

            Estas medidas (de resolução do BES e as ulteriores deliberações tomadas) estão em linha com a própria legislação da União Europeia a respeito do assunto: designadamente art. 40, n.ºs 1 e 5 da Directiva 2014/59/EU, de 15/05/2014 (Directiva da Resolução e Recuperação Bancária) que após transposição para o ordenamento jurídico interno, veio a ser acolhida na Lei 23-A/2015, de 26/03, em vigor desde 31/03/2015, mediante alterações aos arts. 145 e segs do RGICSF, sendo que elas já estavam, em parte, contempladas nas anteriores versões deste diploma legal (veja-se, de resto, no âmbito do direito comparado, a recente decisão do Court of Appeal do Reino Unido, datada de 04/11/2016, com a referência [2016] EWCA Civ 1092, em que era réu o NB, acessível em http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2016/1092.hmtl)

            Ou seja, quer à luz do direito interno, quer do direito da UE, pode a entidade de resolução, i.e., o BdP, transferir a totalidade ou parte dos activos, direitos ou passivos para uma instituição de transição e esses poderes podem ser exercidos mais do que uma vez, sempre que tal seja necessário para o pleno cumprimento desse desiderato, conferindo-se, inclusive, poderes à entidade de resolução, para, a qualquer momento, retransmitir activos, passivos ou direitos à instituição originária.

            Em todo o caso, sempre se dirá, que não poderá considerar-se que a deliberação de resolução e as deliberações contingência, perímetro e retransmissão padeçam de qualquer ilegalidade, ou que as mesmas estejam feridas de inconstitucionalidade, designadamente por violação do direito de acesso aos tribunais, garantido no art. 20/1 da Constituição.

            As deliberações do BdP revestem a natureza de actos normativos regulamentares – cf. art. 112/7 da CRP – e devem ser conformes à CRP e às leis vigentes, e, como tal, são efectivamente susceptíveis de impugnação, mas isso apenas, no âmbito da jurisdição administrativa – cf. art. 145-AR do RGICSF, aditado pela Lei 23-A/2015.

            É nos tribunais administrativos, exclusivamente, que se deverá aferir da validade ou invalidade das deliberações tomadas pelo BdP, sendo de salientar que a própria lei estabeleceu um regime particular, relativamente às deliberações do BdP, sublinhando a função pública fundamental desta instituição, ao consagrar que, no âmbito das acções de impugnação de deliberações do BdP “presume-se, até prova em contrário, que a suspensão da eficácia determina grave lesão do interesse público” – cf. art. 12/2 do RGICSF (aliás, também na Directiva 2014/59/UE se expressou – considerando n.º 90 – que “é necessário prever que a apresentação de um recurso não possa traduzir-se na suspensão automática dos efeitos da decisão contestada e que a decisão da autoridade de resolução seja imediatamente executória, com a presunção de que a sua suspensão seria contra o interesse público.”).

            Sendo certo que, mesmo que as deliberações do BdP viessem a ser declaradas inconstitucionais, tal não significa(ria), por si só, que o alegado crédito sobre o BES se houvesse transmitido para o NB, tão pouco se alcança que ocorra qualquer inconstitucionalidade que cumprisse assinalar, mormente por violação dos arts. 20/1 e 62/1 da Constituição.

            Como diz Ana Mafalda de Miranda Barbosa: “O critério de selecção dos activos e passivos objecto de transmissão deve obedecer a três vectores essenciais. Em primeiro lugar, deve garantir a reposição da estabilidade sem a qual o sistema financeiro deixa de ter condições para actuar; em segundo lugar, deve salvaguardar os diversos envolvidos e o erário público; em terceiro lugar, deve procurar responsabilizar aqueles (se os houver) que estiveram na base da situação de impossibilidade para cumprir os requisitos de manutenção da autorização de exercício da actividade financeira. (…) Ora, se o BdP não pudesse actuar discricionariamente para, em função das circunstâncias específicas do caso concreto, decidir que activos e passivos devem ser transferidos, de nada valeria a medida resolutiva em específico, porque ele ficaria impossibilitado de isolar os instrumentos financeiros que provocassem a exposição acima do risco normal do mercado de capitais.”(op. cit., pág. 57).

            Salienta-se, uma vez mais, que a medida de resolução tomada pelo BdP, com a inequívoca natureza de acto administrativo, tem pleno cabimento legal na ordem jurídica portuguesa e limitou-se a, nos estritos termos legais, previstos na legislação interna e da UE, transferir, parcialmente, actividade do BES para uma instituição de transição, cuja componente patrimonial o BdP, no exercício das suas funções e competências legais, entendeu por bem delimitar da forma como o fez, tudo de harmonia com o disposto no RGICSF e secundado pela Directiva 2014/59/EU. As deliberações de 29/12/2015 são, neste conspecto, mera precisão ou concretização da delimitação aludida e assentes na deliberação de 11/08/2014, a qual veio “clarificar e delimitar o teor do anexo 2 da deliberação do mesmo BdP de 03/08/2014” – também assim, o ac. do TRL de 03/12/2015 (Proc. n.º 442/14.4TYLSV-A.L1-8)

            Resulta inequívoco do próprio teor das deliberações tomadas que, com as mesmas, o BdP não pretendeu criar novos direitos a favor de quem não os tivesse, nem coarctar direitos existentes. O regime de garantia dos potenciais credores de uma instituição financeira assenta, como em geral, relativamente a qualquer sociedade anónima (natureza que uma instituição de crédito deve adoptar – cf. art. 14/1-b, do RGICSF), no respectivo capital social – cf. art. 14/1-d, e 3, do RGICSF, e 601 do CC. E, ainda que a intervenção do BdP possa ter decisivas implicações no ulterior património social do BES, nem assim, se afigura que haja alguma violação da lei ou do texto constitucional pela deliberação com o âmbito que nela foi expresso. A medida de resolução tomada pelo BdP, e, bem assim, as clarificações e concretizações tomadas a respeito do BES e do banco de transição, NB, têm, como já se deixou expresso, suporte legal, e as mesmas não se afigura ofenderem as normas constitucionais, comunitárias ou legais em vigor.

            Isto mesmo sentenciou o já antes citado ac. do TRL de 16/10/2016: “Acresce que […] a legalidade das sucessivas Deliberações do BdP não pode ser aqui discutida. O art. 39 da LOBdP, estipula que “dos actos praticados pelo governador, vice-governadores, conselho de administração e demais órgãos do Banco, ou por delegação sua, no exercício de funções públicas de autoridade, cabem meios de recurso ou acção previstos na legislação própria do contencioso administrativo, incluindo os destinados a obter a declaração de ilegalidade de normas regulamentares”. Decorre ainda do art. 12/2 do RGICSF que, no âmbito da impugnação de deliberações do BdP, se presume, até prova em contrário, que a suspensão da eficácia de tais deliberações determina grave lesão do interesse público. Assim, o debate relativo à legalidade das deliberações que parcialmente transcrevemos, só poderá ser efectuado no âmbito da jurisdição administrativa e não pelos tribunais judiciais. […]”

            Salienta-se, por fim, que tendo o CA do BdP recomendado, vinculativamente (art. 145-G/11 do RGICSF: Compete ao BdP, sob proposta da comissão directiva do FdR, nomear os membros dos órgãos de administração e de fiscalização do banco de transição, que devem obedecer a todas as orientações e recomendações transmitidas pelo BdP, nomeadamente relativas a decisões de gestão do banco de transição), ao NB, a “não execução de qualquer operação de compra de acções preferenciais ou unidades de participação em veículos cujos activos sejam constituídos por obrigações emitidas pelo BES – cf. alínea a do ponto 2 da Deliberação de 11/08/2014, tal conduz, inexoravelmente, a que não possa ser sufragado o entendimento da autora de que a apresentação de uma simples proposta comercial constitua uma confissão de dívida, porquanto o NB não estava autorizado pelo BdP a proceder à execução de quaisquer das operações financeiras para a contingência sub judice (acentua-se, em todo o caso, que nenhum pedido foi formulado a respeito desta causa de pedir)

            Concluindo, as deliberações tomadas pelo BdP, na medida em que asseveram a irresponsabilidade do NB, seja a que título for, por encargos e obrigações que radicam na esfera do BES, tendo por base a actividade deste antes da medida de resolução – onde se insere a actuação que fundamenta qualquer das pretensões da autora nos presentes autos –, configura uma causa que determina, quanto ao NB, uma situação de falta de legitimidade substantiva, tal como o mesmo pugnou na contestação apresentada.

            Do acima exposto decorre que inexiste qualquer responsabilidade que possa ser assacada ao réu NB.

            A ausência de legitimidade substantiva constitui excepção peremptória que conduz à absolvição do pedido, razão pela qual se considera verificada a excepção peremptória inominada, de falta de legitimidade substantiva, em consequência do que, nos moldes do art. 576, n.ºs 1 e 3, do CPC, se absolve o NB, do pedido.

            Contra isto diz a autora:

            A decisão recorrida não interpretou correctamente o sentido da causa de pedir vertida na p.i. no que diz respeito à questão colocada da violação do contrato de depósito bancário (depósito irregular) estabelecido entre a autora e o BES, inicialmente, e o NB, subsequentemente, após as deliberações do BdP.

            Com efeito, conforme explanado na p.i., a relação estabelecida entre a autora e o BES resultante da formalização da abertura da conta bancária dos autos consubstanciou-se num contrato de depósito bancário (depósito irregular), contexto e em decorrência da qual, foram subscritos os produtos financeiros dos autos, tendo essa mesma conta bancária sido transferida para o NB atentas as deliberações do BdP, razão pela qual, tendo em conta que nenhum dos réus procedeu em tempo algum à devolução dos montantes entregues pela autora a propósito dos sobreditos produtos financeiros, verifica-se uma violação da relação contratual de depósito irregular pela qual, desde logo o NB, enquanto sucessor na dita relação contratual de depósito bancário, tendo sido para si transferida tal conta bancária e correspondente relação jurídico contratual de depósito bancário (depósito irregular), é responsável pela devolução dos montantes entregues pela autora no âmbito da mesma.

            O entendimento perfilhado pela decisão recorrida a respeito da questão de se saber se existe ou não responsabilidade dos réus imanente à subscrição dos produtos financeiros dos autos, designadamente enquanto intermediário financeiro e por violação dos respectivos deveres e por falta de contrato escrito de intermediação financeira, salvo melhor entendimento, conduz a um verdadeiro vazio de responsabilização nos termos e com as consequências acima expostas, ninguém sendo responsável pelos créditos/direitos dos chamados “lesados do BES”, inclusive os respeitantes à autora em causa nos presentes autos.

            Inclusivamente, tal solução preconizada pelo tribunal a quo acaba por violar o princípio da protecção dos credores consagrado no art. 145-D al. c) do RGICSF [a autora está aqui a invocar a redacção de 2015 deste diploma, ao contrário do que em geral se fez neste acórdão, sendo que nesta parte se utilizou o RGICSF na versão de 2014] (princípio orientador legalmente consagrado para a adopção de medidas de resolução), de acordo com o qual nenhum accionista ou credor da instituição de crédito objecto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação, verificando-se, portanto, um vazio de responsabilização, ninguém sendo responsável, seja a que título ou fundamento, pelos direitos em causa nos autos.

            E, ademais, as deliberações com fundamento nas quais o tribunal a quo tomou a sua decisão de procedência da excepção de ilegitimidade substantiva do NB foram impugnadas judicialmente perante os tribunais administrativos por diversas razões legais e constitucionais e mesmo por violação da Carta de Direitos Fundamentais da UE, pelo que, embora somente a título subsidiário, no caso de não procedência dos fundamentos anteriores respeitantes à impugnação da improcedência da presente acção, entende a autora, em conformidade com o disposto no art. 92 do CPC, que a decisão a tomar na presente acção, quando menos no tocante a tal questão, por depender da decisão a tomar no âmbito da jurisdição administrativa, deve sobrestar até esta se encontrar resolvida, com a consequente suspensão da presente acção até tal se verificar.

            Em todo o caso, diferentemente do entendimento professado pelo tribunal a quo, a autora considera que as deliberações do BdP com fundamento nas quais aquele tomou a sua decisão padece efectivamente de inconstitucionalidade por violação dos arts. 18/3 e 20/1 da CRP nos termos atrás referidos.

            O FdR responde o seguinte:

j. O FdR tem manifesto interesse em contra-alegar o recurso da autora na parte que respeita à absolvição do NB do pedido, em virtude da não transferência do alegado crédito da autora do BES para esse banco de transição;

k. Isso porque, na hipótese de este tribunal de recurso poder revogar a sentença recorrida na parte que respeita à absolvição do FdR da instância, um dos fundamentos da defesa por si apresentada nestes autos é, precisamente, o de que – mesmo no caso de, por hipótese, ele vir a ser considerado como responsável por dívidas do NB – o alegado crédito da autora não se transferiu para esse banco;

l. Sendo certo, porém, que, caso este tribunal de recurso não julgue procedente o recurso da autora na parte respeitante à extinção da instância quanto ao BES, por inutilidade superveniente da lide decorrente da respectiva declaração de insolvência – e o processo fosse de prosseguir apenas contra o NB e o FdR –, estar-se-ia perante uma acção com um objecto ou causa de pedir manifestamente insuficiente, inepta mesmo, por não se poder discutir a alegada sucessão da responsabilidade originária do BES se não se puder conhecer primeiro de tal responsabilidade;

m. Decidiu bem o tribunal a quo ao absolver o NB do pedido, atenta a não transferência, com a medida de resolução, da responsabilidade em discussão nos autos para a esfera jurídica do NB;

n. Os factos alegados pela autora como constitutivos de uma hipotética responsabilidade do BES subsumem-se na subalínea (v) da alínea (b) do anexo 2 da medida de resolução, não tendo as contingências ou responsabilidades deles eventualmente decorrentes sido transferidas para o NB com aquela medida, pelo que no polo passivo do direito de crédito que a autora se arroga estará o BES, não o banco de transição;

o. É que, enquanto os depósitos constituídos junto do BES foram transferidos para o NB, as consequências da eventual violação de disposições legais ou contratuais nesse quadro – designadamente as que resultariam da movimentação ilícita de fundos depositados – permaneceram na esfera jurídica daquele primeiro banco;

p. Não há, na não transferência para o NB das responsabilidades e contingências do BES referidas naquela subalínea (v) da alínea (b) do anexo 2 da medida de resolução qualquer violação do princípio contido na alínea c) do nº1 do art. 145-B do RGICSF;

q. Nem há, na sentença recorrida, qualquer “vazio de responsabilização”, pois que nada impedia a autora de demandar o BES ou de reclamar o seu alegado crédito no respectivo processo de liquidação;

r. As Deliberações do BdP de 29/12/2015, nomeadamente a “Deliberação Contingências”, não operaram qualquer retransmissão de um direito da autora que antes tivesse no polo passivo o NB – bastando isso para que se tenham por improcedentes as invocadas inconstitucionalidades dessa alegada “retransmissão”, que, no caso da autora, não aconteceu;

s. Em qualquer caso, as deliberações do BdP não podem ser alvo de um juízo de (in)constitucionalidade, pois que se trata de actos administrativos, não de normas jurídicas, sendo certo, além do mais, que as questões de (in)constitucionalidade suscitadas pela autora sempre seriam da competência dos tribunais administrativos, nos termos do art. 212/3 da Constituição e da alínea b) do art. 4/1 do ETAF;

t. Ainda que assim não fosse, as Deliberações do BdP de 29/12/2015 não sofrem de qualquer desconformidade com os arts. 20/1 e 18/3 da Constituição.

            E o NB diz:

a) As deliberações do BdP revestem natureza de actos normativos regulamentares, aptas a produzirem os efeitos a que estão destinadas e serão consideradas legitimas e válidas até que sejam impugnadas, com sucesso, no local próprio, isto é, na jurisdição administrativa.

b) As deliberações do CA do BdP referentes ao saneamento de instituições de crédito em situação de dificuldade ou desequilíbrio financeiro (arts 139 e seguintes do RGICSF) são obrigatórias e vinculativas para as instituições financeiras visadas e assumem a natureza de normas regulamentares.

c) E só por via da impugnação administrativa das mencionadas deliberações do CA do BdP é que, eventualmente, poderia imputar as responsabilidades peticionadas sub judice ao NB.

d) Por outro lado, nos termos das deliberações do CA do BdP, os passivos e os activos do BES foram transferidos para o NB com excepção daqueles que são elencados no anexo 2 à deliberação do CA do BdP de 03/08/2014, de acordo com as alterações no mesmo introduzidas e do texto consolidado que foi dado àquele anexo pela deliberação do mesmo CA de 11/08/2014.

e) A mencionada transferência em causa teve como objecto activos e passivos, devidamente constituídos e consolidados, registados na contabilidade, na medida em que nos termos daquelas deliberações, os mesmos foram transferidos pelo respectivo valor contabilístico (vide n.º 5 do texto consolidado do anexo 2 à deliberação do CA do BdP de 03/08/2014, na redacção que lhe foi dada pela deliberação de 11/08/2014 do mesmo cA). Pelo que, os que não constam da contabilidade, por não disporem do referido valor contabilístico, não foram objecto de transferência.

f) De igual modo, decorre do cotejo das mencionadas deliberações (vide n.º 1 do anexo 2 à deliberação do CA do BdP de 03/08/2014, na redacção que lhe foi dada pela deliberação de 11/08/2014 do mesmo CA) que também não foram objecto de transferência as contingências, o que, objectivamente, vale por dizer que todas as contingências decorrentes da actividade do BES não foram objecto de transferência para o NB.

g) Do cotejo das supra mencionadas deliberações resulta, pois, claro, que o perímetro dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do BES que foram transferidos para o NB, à data de 03/08/2014, é composto apenas pelas responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos registados na contabilidade.

h) Acresce que, o NB é absolutamente alheio à factualidade articulada na medida em que só foi constituído em 03/08/2014, data posterior à da realização do investimento sub judíce e a alegada responsabilidade do BES ora peticionada, à data de 03/08/2014, não constituía qualquer passivo constituído e consolidado, registado na contabilidade.

i) Acresce que a eventual responsabilidade do BES enquanto intermediário financeiro na comercialização do papel comercial sub judice foi expressamente excluída da transferência para o NB.

j) Com efeito, foram exceptuadas, não constituindo assim responsabilidade transitável para o NB, as obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências que eventualmente fossem ou sejam imputáveis ao BES, pela comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo ES – cfr. subalínea (vii) da alínea b) do n.º 1 do anexo 2 da deliberação de CA do BdP de 03/08/2014, na versão resultante das alterações introduzidas pelas deliberações daquele CA datadas de 11/08/2014.

k) Ora, a eventual responsabilidade e o eventual dever de indemnizar decorrente da actuação do intermediário financeiro, neste caso o BES e não o NB, está expressamente excepcionada da transferência determinada na medida de resolução, pelo que ao NB não poderá ser imputada qualquer responsabilidade pelo pagamento peticionado, enquanto intermediário financeiro.

l) Por força das referidas deliberações do CA do BdP denominadas “Contingências” e “Perímetro” as responsabilidades peticionadas nos presentes autos não foram transferidas para o NB, na medida em que nos termos da al. (v) da deliberação “Contingências” “não foram transferidos do BES para o NB quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20h de 03/08/2014, fossem contingentes ou desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES”, confirmada pela deliberação “Perímetro” al. (A) do anexo 2C.

m) Ora, desde logo se conclui que as responsabilidades peticionadas nos presentes autos, por serem contingentes e desconhecidas à data de 03/08/2014, não foram transferidas para o NB.

n) Por outro lado, a subalínea (vii) da al. b) do n.º 1 do anexo à Deliberação “Perímetro” afasta da transferência do BES para o NB “quaisquer obrigações, garantias. responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respectivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de o a condição (desde que apenas desta dependesse o respectivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações comerciais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30/062014, que tenham cumprido as regras para a expressão de vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas” .

o) Por fim, e em particular a deliberação denominada “Contingências” na sua al. (B) (i), clarifica expressamente que não foram transferidos do BES para o NB “todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades-­veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES”.

p) Salienta-se ainda o facto de nenhuma medida de resolução ter violado qualquer norma constitucionalmente protegida

q) Assim, dúvidas não restam de que o CA do BdP, nos termos das deliberações foram excluídas do âmbito da transferência todas e quaisquer responsabilidades peticionadas no âmbito do presente processo judicial.

r) Por outro lado, e ainda no âmbito das deliberações do CA do BdP (vide alínea C da deliberação “Contingências”), qualquer responsabilidade excluída pelas deliberações do BdP que viesse, por qualquer razão, a ser imputada ao NB, a mesma considerar-se-ia sempre retransmitida ao BES.

            Decidindo:

            Antes de mais diga-se que a acção tem várias fundamentações contraditórias, que nem sequer foram deduzidas subsidiariamente:

            A autora diz que foi enganada pelo BES, sugerindo uma anulabilidade do contrato de depósito por vício na vontade, com restituição do dinheiro entregue em concretização do contrato anulável; diz também que o contrato de intermediação financeiro é nulo, sugerindo, no recurso – ponto 26 do corpo das alegações -, que é a esse título que pretende que lhe seja restituído o dinheiro que entregou ao BES; diz ainda que o BES não cumpriu o contrato de depósito irregular celebrado ou os deveres de intermediação financeira que se lhe impunham, pelo que a autora teria direito àquele mesmo valor mas a título de indemnização pelos danos causados com a violação desses deveres; por fim, diz que o NB não cumpre o contrato e que está a exigir aquele valor como cumprimento do contrato.

            Entretanto registe-se que esta acção foi proposta em 29/01/2016, formalmente, por isso, depois da data das deliberações do BdP de 29/12/2015 que alteraram aquilo que tinha sido deliberado em 03/08/2014 e 11/08/2014. A autora não dá nota, na petição inicial, dessas deliberações, nem diz, depois de elas terem sido invocadas nos articulados dos réus, que não tinha conhecimento delas. E isso apesar de aceitar que o BdP pode alterar/clarificar aquilo que deliberou antes, como foi o caso da deliberação de 11/08/2014 em relação à de 03/08/2014, deliberação aquela de que ela se pretende aproveitar.

            Posto isto,

            O que a autora pretendia com a acção era, claramente, uma indemnização por danos causados pela conduta, no essencial, do BES, qualquer que fosse a fonte dessa indemnização (dolo na celebração do contrato, violação de deveres decorrentes do contrato de depósito ou violação de deveres na intermediação financeira). Ou seja, estava em causa uma responsabilidade indemnizatória do BES que teria sido transferida para o NB.

            Mas esta eventual responsabilidade do BES não tinha sido transferida para o NB, como passou a resultar claramente da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do anexo 2 da deliberação do CA do BdP de 03/08/2014, com a redacção que lhe foi dada 8 dias depois pela deliberação de 11/08/2014 (com base na qual a acção invoca a transferência, tendo sido esta a única deliberação que apresentou para ser junta aos autos: na primeira, de 03/08/2014, dizia-se: “quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude […]”; na de 11/08/2014 diz-se: (v) “Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais”. Ou seja, passam a ser quaisquer “responsabilidades ou contingências”, “nomeadamente”, isto é, entre outras para além das expressamente mencionadas. Isto é, deixam de ser só nas responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo ou fraude ou…).

            Perante isto, a autora, no recurso, passou a centrar a sua argumentação na exigência do cumprimento da obrigação decorrente do contrato: o BES tinha a obrigação de devolver os montantes que lhe foram entregues pela autora em consequência de celebração do contrato de depósito irregular celebrado entre ambos. E esta obrigação – que não é uma responsabilidade no sentido estrito utilizado pela deliberação – ter-se-ia transferido para o NB por força da deliberação do BdP de 03/08/2014, já que não é abrangida por nenhuma das alíneas que prevêem hipóteses de exclusão de transferência de passivos.  

            É certo que, como se resumiu acima, a autora na petição inicial também fala no não cumprimento do contrato, como se pretendesse tirar deste a base da pretensão que deduz da exigência do pagamento dos valores investidos.

            Mas já se disse que isto é contraditório com a causa de pedir que estava de facto na base da pretensão da autora: a autora não pode dizer que foi enganada pelo BES e que em vez de celebrar um contrato de depósito comprou acções preferenciais (que na lógica da posição das partes pouco valeriam na data da petição), como de facto comprou (está dado como provado), pedindo, por isso, que lhe seja “pago” o valor investido, necessariamente na base da anulação do contrato por vício na formação da sua vontade e, agora, vir querer exigir o cumprimento do contrato que não chegou a ser celebrado, ou seja, o contrato de depósito irregular. Dito de outro modo, a autora só podia pedir o cumprimento do contrato de depósito irregular se dissesse que tinha sido este o contrato celebrado e o provasse, o que estaria em contradição com as suas alegações na petição inicial e com o que já se pode ter como provado (a autora é de facto proprietária das acções preferenciais).

            Ou seja, a autora não pode estar, nesta acção, a exigir o cumprimento do contrato de depósito irregular, porque na lógica da petição inicial não o celebrou. O que fez de facto, por engano provocado pelo BES segundo ela alega, foi a compra de acções preferenciais de sociedades terceiras. O dinheiro não está depositado, está sim investido em acções preferenciais.

            Não está em causa, nesta acção, assim, uma obrigação decorrente do contrato de depósito irregular que a autora queria ter celebrado com o BES, mas sim uma responsabilidade indemnizatória do BES que não há dúvidas ter sido incluída na previsão dos passivos excluídos da transferência.

                                                      *

            A compra de acções preferenciais, a eventual obrigação decorrente da mesma e a proposta de acordo que o NB lhe fez.

            No entanto, tendo em conta a invocação, pela autora, da proposta de acordo que o NB lhe terá feito, entende-se ser necessário desenvolver o assunto.

            Como a autora, no essencial, dizia desconhecer aquilo que o BES tinha feito com o dinheiro que ela dizia ter entregue para depósito, ela não descreve minimamente qual o contrato que esteve de facto em causa e por isso qual a obrigação que dele decorreria para o BES e que, depois, teria sido transferida para o NB.

            Resulta, no entanto, dos termos que a autora utiliza e do que consta da proposta de acordo feita pelo NB invocada pela autora que o que se passou foi o seguinte: ela comprou, através do BES, acções preferenciais de sociedades terceiras (veículos), possivelmente pertencentes ao GES.

            Ora, daqui não se extrai a existência de nenhuma obrigação contratual do BES. O que se extrai é apenas que a autora passou a ser titular/proprietária daquelas acções. A haver alguma obrigação, ela existiria apenas para os emitentes das acções, eventualmente do Grupo ES. E se o BES, ele próprio, não estava obrigado a nada, nada se podia ter transferido para o NB.

            É certo que as acções estão numa carteira de valores mobiliários da autora que foi transferida do BES para o NB. Mas com isso as acções não passaram a ser do NB. E o facto de o NB ser agora aquele que tem a custódia das acções não o torna, só por isso, obrigado a nada. Se as acções são da titularidade da autora, mas se são acções de uma sociedade, se a autora quer reaver o dinheiro com que comprou as acções, teria de arranjar comprador para elas ou conseguir que a sociedade a que as acções dizem respeito as comprasse de volta.

            A autora poderia entender, no entanto, que como contrapartida da compra das acções que fez, existiria uma obrigação de recompra das acções pelo BES. Seria esta a obrigação contratual do BES e esta teria sido transferida para o NB.

            Mas esta argumentação não tem suporte factual. Ou seja, dos factos alegados não decorre que tivesse existido qualquer obrigação do BES de recomprar as acções à autora. Compreende-se por isso que a primeira objecção do NB seja dizer que tal obrigação seria das sociedades emitentes das acções (os tais veículos) e não do BES e que por isso nenhuma obrigação lhe foi transferida.

            A autora invoca no entanto uma confissão de dívida do NB que constaria de uma proposta de solução comercial. Nessa proposta o NB teria assumido que as acções da autora estavam em seu poder e que tal resultava da deliberação do BdP de 03/08/2014; e, no âmbito do acordo proposto, o NB fala de uma compensação; daqui a autora parece retirar uma conclusão de que a obrigação de recompra das acções era do NB e que este teria confessado esta obrigação/dívida.

            Mas o que se pode retirar desta proposta de solução comercial não é suficiente para o efeito: primeiro porque se diz expressamente na proposta de acordo que o NB pretende compensar a autora por razões exclusivamente comerciais, ou seja, não jurídicas; segundo, na proposta escreve-se que as acções estão na conta da autora no NB por causa da transferência deliberada pelo BdP mas não se diz que são do NB nem se diz que, com a transferência da conta onde estão as acções, se transferiram também as obrigações que pudessem decorrer do contrato através do qual elas foram compradas; por fim, no acordo diz-se expressamente que ele “não consubstancia a assunção de qualquer obrigação, garantia, responsabilidade ou contingência pelo NB na comercialização, intermediação financeira ou distribuição das acções preferenciais.” 

            Por último, a propósito desta proposta de solução negocial, ainda tem de ser dito o seguinte: existe uma sugestão de argumentação da autora no sentido de ela ter direito a uma indemnização que a coloque em pé de igualdade com os outros credores do BES que tenham aceitado a solução negocial que lhes foi proposta pelo NB. Seja qual for a viabilidade que esta a argumentação tenha, a pretensão de uma tal indemnização não é, manifestamente, objecto deste processo.

            Em suma, a autora não alegava, nem estava na lógica da petição inicial que o fizesse – porque ela não se destinava a exigir o cumprimento de obrigações, mas a exigir responsabilidades pela violação de deveres; de resto, o cumprimento da obrigação de recompra das acções preferenciais não teria nunca o efeito prático pretendido pela autora, já que estas terão um valor de mercado muito inferior ao valor que ela está a exigir nesta acção -, factos de onde decorresse a existência de qualquer obrigação do BES relacionada com a compra das acções preferenciais pela autora, que pudesse ter sido transferida para o BES, apesar da invocação, por ela, da proposta de acordo que o NB lhe fez.

                                                      *

            A posição da autora compreende-se, no entanto (aceite-se ou não) – e compreende-se melhor tudo o que está a ser dito -, se se tiverem presentes duas posições assumidas por entidades públicas:

            – uma resposta da CMVM sobre a matéria, que se pode ver em http://www.cmvm.pt/pt/AreadoInvestidor/Faq/Pages/20141006m.aspx; diz-se aí:

            “6. O que são os títulos com um código que se inicia por SCBES (séries comerciais) e qual a situação dos seus detentores? O código que se inicia por SCBES é um código meramente interno utilizado pelo BES. Estes instrumentos correspondem a investimentos em obrigações (emitidas pelo BES) ou acções preferenciais (de entidades relacionadas com o BES) e foram designados pelo BES como séries comerciais. Na sua substância, consistiu na aquisição de títulos pelos clientes em mercado secundário, com a promessa de recompra futura pelo BES, numa data predeterminada e a um preço predefinido, prometendo desta forma ao cliente, na maturidade do investimento, a recuperação do capital investido, assim como da rentabilidade acordada. Por isso, a CMVM transmitiu ao NB a orientação de que tais compromissos com os clientes deverão ser respeitados. A administração do BES e o auditor externo tiveram o mesmo entendimento, tendo nas contas referentes a Junho de 2014 sido constituídas provisões específicas para eventuais perdas decorrentes da satisfação daqueles compromissos. A forma como tais compromissos serão satisfeitos dependerá das opções comerciais do NB, que, todavia, deverão ser compatíveis com as orientações do BdP e da CMVM.”

            – e a deliberação do CA do BdP          de 14/08/2014, onde se escreve:

                                                  Ponto 2

            Relativamente à proposta do CA do NB, referente ao tratamento comercial dos clientes de retalho, que tenham subscrito acções preferenciais ou unidades de participação em veículos cujos activos sejam constituídos por obrigações não subordinadas anteriormente emitidas pelo BES, o CA do BdP delibera, nos termos do n.º 11 do artigo 145-G do RGICSF e atento o disposto no n.º 13 do mesmo artigo e na alínea c) do artigo 16 do Aviso do BdP n.º 13/2012, recomendar ao NB, o seguinte:

a) Não execução de qualquer operação de compra de acções preferenciais ou unidades de participação em veículos cujos activos sejam constituídos por obrigações emitidas pelo BES;

b) Apresentação pelo NB ao BdP de uma descrição e caracterização exaustivas destas estruturas, incluindo o detalhe dos activos dos veículos (“Special Purpose Entities” – SPE) e a natureza jurídica das acções preferenciais e as consequências inerentes a sua eventual recompra, bem como informação exacta, pormenorizada e devidamente fundamentada sobre as perdas registadas em 30/06/2014 em consequência da consolidação dos SPE.

c) Apresentação de inventario exaustivo devidamente actualizado, identificando designadamente: o detentor de acções preferenciais ou unidades de participação (nome e número fiscal), a data da aquisição, a entidade que comercializou os instrumentos junto do cliente, o valor da recompra, se o detentor é elegível para a operação da compra, bem como o impacto da eventual operação de compra em resultados (designadamente à luz do valor da provisão já constituída) e na posição de liquidez.

            Tendo então em conta estes dois documentos e o que consta da carta e acordo consignados os factos sob 10 e 11, pode-se dizer que é concebível que à autora, no momento em que entregou os valores em causa nestes autos, para compra de acções preferenciais emitidas por sociedades do Grupo ES, tenha sido prometido por empregados do BES que no momento de vencimento daquelas acções, elas lhe seriam recompradas pelo BES.

            Note-se que a autora não alegou nada disto e que se está a trabalhar com estes dois documentos apenas para perceber a posição da autora.

            Admita-se então, de qualquer modo, que foi isto que se passou com a autora, isto é, que o BES fez à autora a promessa da recompra futura das acções numa data predeterminada (isto embora na sua contestação o BES explique as coisas de outra forma: “178: a autora adquiriu – através de uma ordem de compra – acções preferenciais dos veículos emitentes dos instrumentos financeiros; 179: emitindo simultaneamente uma ordem de venda dos mesmos instrumentos, por um valor superior, correspondendo a diferença à taxa de juro que remunerava o investimento; 180: na maturidade, o BES diligenciaria por encontrar um adquirente para as acções preferenciais detidas pela autora, que lhe permitira obter a remuneração pretendida, bem como ver o capital reembolsado.”)

            Aqui – na versão da CMVM – haveria uma obrigação do BES que se venceria mais tarde mas que já existia, assumida na comercialização de acções preferenciais emitidas por sociedades terceiras pertencentes ao GES.

            Esta obrigação – que não é uma “responsabilidade” [no sentido estrito, contraposto a obrigação, usado pelas deliberações do BdP, que, no entanto, também usam um sentido lato] nem uma contingência, nem em sentido próprio um “instrumento de dívida” – não caberia na previsão da subalínea (vii) da alínea (b) do [do n.º 1 do] anexo 2 da deliberação de 03/08/2014, mesmo com a redacção da deliberação de 11/08/2014, pelo que não seria uma obrigação excluída da transferência de passivos do BES para o NB.

            Nesta hipótese a autora pareceria, por isso, ter razão.

            O NB diz o contrário, ou seja, diz que esta obrigação caberia na previsão da alínea em causa, por força da clarificação que consta da alínea A da deliberação de 29/12/2015 dita de “clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos.” Mas isto não convence que já se pudesse tirar tal sentido da versão das deliberações de 03 e de 11/08/2014.

            O NB diz o contrário, também baseado no facto de só terem sido transferidos passivos registados na contabilidade, conclusão que retira do n.º 5 do anexo 2 da deliberações, e no facto de a mesma consubstanciar uma contingência. Mas também não convence que uma promessa que tivesse sido feita de recompra de acções preferenciais registadas na conta de valores da autora do BES não se pudesse considerar registada na contabilidade ou fosse uma contingência. Para mais no contexto assinalado, isto é, tendo em conta o teor da deliberação do BdP de 14/08/2014 que claramente indiciava que aceitaria, mais tarde, em determinadas condições, a recompra de acções, pressupondo, por isso, que essa obrigação teria sido transmitida.

                                                      *

            No entanto, as duas deliberações do CA do BdP de 29/12/2015, que foram transcritas acima, vieram alterar este estado de coisas, pois que:

            – uma veio dizer que a subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do anexo 2 passava a ter a seguinte redacção: “[passivos excluídos da transferência] Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades [note-se que antes se falava em instrumentos de dívida onde agora se fala em instrumentos financeiros];

            – e outra veio dizer que “em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o NB os seguintes passivos do BES: (i) Todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES.

            Com isto e a partir desta data, ficou afastada a possibilidade de considerar que a promessa de recompra das acções da autora pelo BES, se existisse, estava no perímetro do NB.

                                                      *

            Como até 29/12/2015 se tinha de entender que aquela promessa de compra, como todas as “responsabilidades” [aqui no sentido lato usado pela deliberação, abrangendo obrigações e responsabilidades] em geral, fora as excluídas, tinha sido transferida para o NB, está-se aqui perante uma retransferência, de facto, para o BES, de uma obrigação que tinha passado para o NB, embora a deliberação tenha qualificado a alteração como uma clarificação. Retransferência que o BdP tinha poderes para fazer (art. 145-H/5 do RGICSF: “Após a transferência prevista no n.º 1, o BdP pode, a todo o tempo: a) Transferir outros activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição; b) Transferir activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária”).

                                                      *

            Em suma:

            – A eventual responsabilidade indemnizatória do BES por violação de deveres – sejam eles quais forem – não foi transferida do BES para o NB;

            – Nesta acção não está em causa a exigência do cumprimento de qualquer obrigação contratual do BES relativamente às acções preferenciais, porque: (a) a acção se destinava a exigir responsabilidade por violação de deveres; (b) se dizia que o contrato de compra de acções tinha sido celebrado com base em engano induzido pelo BES e se pretendia “o pagamento” de todo o valor investido e não só do valor que as acções tinham no momento; e (c) porque na lógica do que antecede a autora nunca alegou a existência de qualquer obrigação contratual do BES, muito menos que decorresse de um contrato de depósito que a autora dizia ter querido celebrar mas não celebrou (porque o que fez foi adquirir acções preferenciais); 

            – Mas, se fosse este o objecto mediato da acção, isto é, se estivesse em causa uma obrigação contratual do BES, esta teria sido transferida para o NB por força da deliberação de 03/08/2014 e retransferida para o BES com a deliberação de 11/08/2014 [quis-se, na lógica do que antecede, escrever 29/12/2015 e não 11/08/2014 – aditamento de 21/08/2017].

*

                                   Das inconstitucionalidades

            Diz a autora que aquela clarificação, ou melhor, retransferência, é inconstitucional.

            Tendo-se chegado à conclusão de que a acção só tem por objecto mediato responsabilidades indemnizatórias do BES e que estas não se transferiram para o NB, esta questão fica afasta. 

            No entanto, tendo em conta o que se acabou de concluir,  entende–se que a questão deve ser apreciada, mesmo que por alto e tendo como pano de fundo o que já foi dito pela decisão recorrida.

            Isto apesar de também se aceitar que, como diz o FdR, “a desaplicação de actos jurídicos por inconstitucionalidade é uma sanção que o ordenamento jurídico reserva para os actos jurídicos de carácter e efeito normativo” e de que, por outro lado, a autora nem sequer invoca as normas jurídicas cuja inconstitucionalidade poderia estar em causa.

            É que, de qualquer modo, a questão pode ser vista como a inconstitucionalidade de um regime jurídico que permitisse que o BdP, parte da administração pública, pudesse vir a afectar, com eficácia retroactiva, as garantias patrimoniais dos créditos dos particulares.

            E os tribunais não devem aplicar normas jurídicas que na sua aplicação ao caso concreto se revelem inconstitucionais: art. 204 da CRP: Apreciação da inconstitucionalidade: Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados.

            Posto isto, a argumentação da autora pode-se sintetizar assim: aquela retransmissão/clarificação teria uma clara eficácia retroactiva: uma obrigação que foi transferida para o NB foi na prática retransmitida a 29/12/2015, com efeitos a 03/08/2014, para o BES, com prejuízo para a autora, que em vez de ter o património do NB (que aliás era o património do BES) a garantir o cumprimento da obrigação (art. 601 do CC), tem agora o património de um banco insolvente para o efeito (e tornou-se insolvente por ter sido transferido para o NB). Ou seja, se a autora tem de exigir o pagamento ao BES, no processo de dissolução e liquidação do respectivo património, como já acima foi confirmado, mas este não tem património, a autora nada receberá. Isto representa um vazio de responsabilização. A situação seria inconstitucional por resultar em retroactividade de normas e em confisco de património que garantia uma dívida.

            A procedência desta argumentação está dependente da averiguação de uma série de questões e de uma série de factos que não foram minimamente alegados.

            A medida de resolução e as subsequentes deliberações do BdP foram tomadas, em princípio, para fazer face a uma situação de insolvência iminente do BES e para afastar os perigos alegadamente daí resultantes: para o sistema financeiro nacional e internacional, para o erário público, para os contribuintes, para os depositantes, etc. Ou seja, para uma situação que a própria lei presume de urgência (art. 146/1 do RGICSF). Perante tal situação não é sequer certo que o BES pudesse cumprir as obrigações que tivesse perante a autora, nem que as acções de que autora é proprietária tivessem algum valor. Como não se sabe – nem nesta acção se pode vir a saber, por nada disto ter sido alegado, nem fazer sentido que o tivesse sido face à pretensão da autora – qual o valor das acções da autora, nem o do património do BES – que aliás não foi todo ele transferido para o NB ao contrário do que diz a autora -, nem o das sociedades emitentes das acções, nem o do Grupo ES, não haveria modo de dizer, nesta acção, que a transferência para o NB da obrigação que o BES tivesse para com a autora, estivesse coberta por algum património que garantisse de facto o seu cumprimento. Ou seja, que fosse o património transferido do BES para o NB que fosse, em última instância, a garantir o cumprimento dessa eventual obrigação, em vez de ser o valor do financiamento feito pelo FdR de 4900 milhões de euros que viesse a ser utilizado para o feito. No fundo, o regime jurídico em causa pode destinar-se apenas a evitar um benefício da autora – ser garantida por um património constituído à custa do erário público e dos contribuintes – em vez de ter o efeito de lhe criar um prejuízo. O que é suficiente para pôr em causa a construção da autora para a afirmação das inconstitucionalidades invocadas. Sendo também que a simples retroactividade, sem mais, mesmo de normas jurídicas, não é fonte de inconstitucionalidade.

            Seja como for, o regime legal da medida de resolução tem pelo menos duas salvaguardas da posição dos credores dos bancos a que seja aplicada, ou seja, salvaguardas que respondem às questões materiais subjacentes à argumentação da autora:

            Primeiro, o património do BES que foi transferido para o NB vai ser vendido e se houver uma diferença, para mais, entre o produto da venda e a soma daquilo que o NB recebeu do BES com aquilo com que o FdR e outros entraram para o NB, esse excesso irá para a massa insolvente (art. 145-I/3 do RGICSF: O produto da alienação deve ser prioritariamente afecto, em termos proporcionais, à devolução: a) Ao FdR, de todos os montantes disponibilizados nos termos do n.º 6 do art. 145-H; b) Ao FGD ou ao FGCAM, de todos os montantes disponibilizados nos termos do n.º 7 do artigo 145-H. 4. Após a devolução dos montantes previstos no número anterior, o eventual remanescente do produto da alienação é devolvido à instituição de crédito originária ou à sua massa insolvente, caso aquela tenha entrado em liquidação). Assim, o valor daquilo que foi do BES para o NB voltará para a massa insolvente do BES, com a qual os credores serão pagos como o seriam num processo de insolvência normal. Se não houver excesso, a autora também não receberia nada por aí.

            Daí que se tenha mandado proceder à avaliação de tal património do BES (ponto 3 da deliberação de 03/08/2014), de acordo com o art.145-H/4 do RGICSF: Os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão seleccionados nos termos do n.º 1 devem ser objecto de uma avaliação, reportada ao momento da transferência, realizada por uma entidade independente designada pelo Banco de Portugal, em prazo a fixar por este, a expensas da instituição de crédito, devendo a mesma avaliação, para efeitos do disposto no art. 145-B/3, incluir também uma estimativa do nível de recuperação dos créditos de cada classe de credores, de acordo com a ordem de prioridade estabelecida na lei, num cenário de liquidação da instituição de crédito originária em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução.

            Segundo, se se vier a apurar que a liquidação do património do BES, sem resolução, ou seja, se fosse logo declarada a insolvência, daria um produto que possibilitaria um pagamento aos credores do BES, entre eles a autora, superior àquele que eles receberam pela forma como as coisas se passaram, eles terão direito a uma indemnização compensatória a pagar pelo FdR (art. 145-B do RGICSF [na redacção vigente à data da resolução = 145-D da redacção de 2015] – “princípio orientador da aplicação de medidas de resolução”: 1-c) Nenhum credor da instituição de crédito pode assumir um prejuízo maior do que aquele que assumiria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação. […] 3. Caso se verifique, no encerramento da liquidação da instituição de crédito objecto da medida de resolução, que os credores dessa instituição cujos créditos não tenham sido transferidos para outra instituição de crédito ou para um banco de transição assumiram um prejuízo superior ao montante estimado, nos termos da avaliação prevista no n.º 6 do artigo 145-F e no n.º 4 do artigo 145-H, que assumiriam caso a instituição tivesse entrado em processo de liquidação em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução, têm os credores direito a receber essa diferença do FdR.”; o que está em consonância com o considerando 50 da EU: […] Os accionistas e credores afectados não deverão suportar perdas mais elevadas do que aconteceria se a instituição tivesse sido liquidada no momento em que é tomada a decisão de desencadear a resolução […]”).

            Ou seja, em princípio a autora não se pode queixar de nada a não ser do BES. Ela acabará por ser tratada como qualquer outro credor de uma sociedade que fique insolvente. E é isto que resulta das normas do RGICSF (e comunitárias) que prevêem que sejam os accionistas e os credores a suportar as insolvências dos bancos e não os contribuintes (art. 145-B do RGICSF, “princípio orientador da aplicação de medidas de resolução”: “1. Na aplicação de medidas de resolução, tendo em conta as finalidades das medidas de resolução estabelecidas no artigo anterior, procura assegurar-se que: a) Os accionistas da instituição de crédito assumem prioritariamente os prejuízos da instituição em causa; b) Os credores da instituição de crédito assumem de seguida, e em condições equitativas, os restantes prejuízos da instituição em causa, de acordo com a hierarquia de prioridade das várias classes de credores; […]”).

            Estas salvaguardas, teoricamente, serão suficientes para evitar outros prejuízos da autora (que não resultassem da actuação do BES mas sim do BdP).

            Se, entretanto, na prática todo este regime – incluindo a actuação administrativa através das deliberações do CA do BdP que foram sendo tomadas – se revelar ilegal e causador de danos aos credores do BES, existe uma outra salvaguarda para estes que é a indemnização a que as entidades públicas possam vir a ser condenadas, nos tribunais administrativos onde essas eventuais ilegalidades se venham a discutir.

                                                       *

            Quanto aos factos que a autora imputa ao NB, principalmente tendo em vista o pedido de indemnização por danos não patrimoniais:

            Antes de mais, note-se que a autora nem sequer foca esta questão no recurso, o que já por si indicia a improcedência deste pedido quanto ao NB.

            Lembrando as contradições na fundamentação da autora para que acima se chamou a atenção, os danos não patrimoniais que a autora sofreu resultam da actuação do BES: ou porque a enganou ou porque não cumpriu o que devia ter cumprido. O subsequente não cumprimento da eventual obrigação contratual que teria – se tivesse de facto – sido transferida para o NB não tem autonomia perante o que antecede. Decorre da situação de facto criada pelo BES ou das deliberações do BdP. Tal como os danos não patrimoniais da autora. A tentativa de imputação destes danos à actuação posterior dos empregados do NB é perfeitamente artificial. Não foi por causa do que estes fizeram ou deixaram de fazer que a autora sofreu danos que já não existissem ou não viessem a existir necessariamente.

                                                      *

            Justifica-se, por isso, a absolvição do pedido contra o NB.

              Neste mesmo sentido, vejam-se os acs: do TRL de 06/10/2016, proc. 1387-15.6T8PRT-A.L1-8, e do TRL de 07/03/2017, proc. 48/16.3T8LSB-L1-7 (este ac. informa que, no sentido de que a responsabilidade do BES por violação dos deveres de informação e esclarecimento não foi transferida pelo BdP para o NB, vai também o ac. do TRC de 25/10/2016, proc. 2088/15, publicado na CJ); decidindo, numa acção intentada em 25/11/2015, que a deliberação do BdP de 29/12/2015 não dava origem à inutilidade superveniente da lide, devendo o NB prosseguir na instância como substituto processual do BES, aceitando implicitamente que com tal deliberação se tinha retransferido a obrigação do NB para o BES), veja-se o ac. do TRC de 15/12/2016, proc. 6906/15.5T8VIS.C1 (onde, apesar da data, não se colocou a questão da revogação/insolvência do BES).

              Contra, no entanto, mas analisando a questão do ponto de vista da legitimidade processual, sem discussão da questão substantiva, veja-se o ac. do TRL de 16/03/2017, proc. 31755/15.7T8LSB-A.L1-6; e, falando em dúvida sobre os sujeitos da relação material controvertida, face às deliberações do BdP de 29/12/2015, veja-se o ac. do TRL de 10/11/2016, proc. 26688/15.0T8LSB-A.L1-6, fazendo intervir na acção o FdR para além do BES e do NB.

                                                      *

            Quanto à suspensão da acção nos termos do art. 92/2 do CPC

            Face ao que se acabou de decidir, esta suspensão – “pedida” subsidiariamente no recurso pela autora – não tem razão de ser.

            Se a acção tem por objecto mediato a exigência de uma responsabilidade do BES que nunca se chegou a transferir para o NB, a questão da validade das deliberações de 29/12/2015 não tem qualquer relevo. É que as deliberações de 29/12/2015 não mexeram na questão da responsabilidade indemnizatória em causa que nunca saiu do perímetro do BES.

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            Pelo exposto, julga-se o recurso improcedente.

            Custas pela autora.

            Lisboa, 11/05/2017

            Pedro Martins

            1.º Adjunto

            2.º Adjunto