Voto vencido quanto à não admissão, a título próprio, daquilo que se pode apresentar como uma alteração do requerimento probatório (na parte em que o embargante requer – a 02/04/2018, isto é, no segundo requerimento – a notificação da exequente para juntar aos autos o extracto contabilístico relativamente a um período posterior a um outro de que já apresentou o extracto):

                I – Seguindo a lição do Prof. Lebre de Freitas (A acção declarativa comum, 4.ª edição, Gestlegal, Junho de 2017, págs. 206-207; CPC anotado com Isabel Alexandre, vol. 2.º, 3.ª edição, Almedina, 2017, págs. 674-675 e 644-645), entendo que a parte pode alterar o requerimento probatório no prazo geral de 10 dias contados do despacho em que lhe é dado conhecimento da fixação dos temas de prova com dispensa da audiência prévia (embora Lebre de Freitas recomende que, à cautela, a parte conte o prazo da notificação do conhecimento desta dispensa se preceder aquele despacho).

                  Como Lebre de Freitas explica: “não se justificaria que que o direito das partes à alteração do requerimento pro­batório precludisse com a dispensa da audiência prévia” [e em nota: “Normas como as que fazem coincidir a preclusão com a prática dum acto ou com o termo, ou certo momento, duma diligência determinada (exs.: art. 3-4; art. 198-1; art. 199-1, l.ª parte; art. 200-2; art. 358-1; arts. 588-3, 611-1 e 729-g; art. 423-2) revestem carácter específico. Na falta duma norma dessas, nenhuma norma processual geral impõe a preclusão. No caso considerado, ela traduzir-se-ia numa desigualdade entre a parte que é convocada para a audiência prévia e a que não é, tido em conta que a pretensão de alteração do requerimento de prova não pode fundar reclamação que leve à realização da audiência dispensada. A facul­dade de alteração dos requerimentos probatórios é concedida nesta fase por só nela o juiz enunciar os temas da prova e a enunciação deles fora da audiência prévia equivaler à sua enunciação dentro dela.”]

              Admitir que a dispensa da audiência prévia levasse à perda do direito de alterar o requerimento de prova, sem qualquer norma que o diga, levaria a que as partes fossem apanhadas de surpresa pelas consequências – potencialmente graves – que se retiravam de um acto que nada parecia ter a ver com essa preclusão; o embargante, no caso, ao ser notificado da dispensa não tinha que perceber que estava a perder também o direito de alterar o requerimento de prova se, em nome da celeridade e da economia processual, ou por outras razões, concordasse com aquela dispensa.

              No mesmo sentido, veja-se o post do Prof. Miguel Teixeira de Sou-sa, colocado em 01/03/2014 no blog do IPPC, sobre Questões sobre matéria de prova no nCPC, que é lembrado pelo acórdão a que anexo este voto: 

              […]

            3. Os requerimentos probatórios apresentados pelas partes podem ser alterados na audiência prévia, quer quando esta se realize nos termos da lei, quer quando ela seja imposta potestativamente por qualquer das partes (art. 598.º, n.º 1, do nCPC). Estranhamente, a lei não prevê a hipótese de a audiência prévia não se realizar e de, ainda assim, alguma das partes pretender alterar o seu requerimento probatório em função dos temas de prova seleccionados pelo tribunal. O direito à prova das partes impõe, no entanto, essa possibilidade, que deve ser exercida através de um requerimento dirigido ao tribunal. Por analogia com o disposto no art. 598.º, n.º 2, nCPC, o requerimento pode ser entregue até vinte dias antes da data prevista para a realização da audiência final.”

          Aliás, a não se entender assim, as partes mais avisadas começarão a usar o expediente de, ao abrigo do art. 593/3 do CPC, requererem uma audiência prévia potestativa para poderem alterar aí o requerimento probatório, fazendo-o com o pretexto de uma pretendida reclamação contra o despacho de fixação dos temas de prova, já que não o poderiam fazer apenas para nela vir a alterar o requerimento de prova. O que levará a reclamações artificiais, ao atraso dos processos provavelmente por mais meio ano, a um trabalho desnecessário do tribunal, juiz e advogados e a gastos para as partes (para pagarem a comparência dos advogados na diligência processual).

              Posto isto, ressalve-se que o Prof. Lebre de Freitas restringe a possibilidade de alteração do requerimento probatório só à prova constituenda; mas a razão de ser dessa restrição não é aplicável ao caso da prova por documentos em poder da parte contrária, já que aqui não se pode dizer, como no caso em que os documentos estão em poder da própria parte, que eles podem ser apresentados ao abrigo do art. 423/2 do CPC.

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             II – Podendo o requerimento probatório ser alterado no prazo geral de 10 dias (seguindo-se a posição de Lebre de Freitas; seguindo-se a posição de Miguel Teixeira de Sousa a dificuldade que se segue nem sequer se colocaria no caso) depois da notificação da fixação dos temas de prova, no caso coincidente com o conhecimento da dispensa da audiência prévia, o requerimento do embargante podia ser admitido, porque ele foi feito antes ainda do 2.º dia útil depois do termo do prazo, se o embargante/recorrente, pagasse a multa e a penalização previstas no art. 139, n.ºs 5-b e 6, do CPC, depois de notificado pela secretaria para o efeito.

           Com efeito, tem de se descontar o período de férias judiciais da Páscoa, que ocorreram de 25/03/2018 a 02/04/2018, inclusive; a notificação foi feita através de carta elaborada a 09/03, considerando-se feita a 12/03/2018: art. 248 do CPC; o termo do prazo ocorreu pois a 22/03/2018; o primeiro dia útil foi 23, uma sexta-feira; o 2.º dia útil ocorreria a 03/04/2018.

              Lisboa, 04/10/2018

              Pedro Martins