Ac. do TRL de 12/09/2019 – proc. 1210/17.7T8CSC.L1 – Confiança de menor a instituição com vista a futura adopção; nomeação de patrono ao menor; necessidade de se tentar averiguar a identidade e paradeiro do pai, bem como das possibilidades e disponibilidades da família alargada do menor – Outros acórdãos

Processo do Juízo de Família e Menores de Cascais

Sumário:

I – Num processo de promoção e protecção em que se pretenda aplicar uma medida de confiança do menor a instituição com vista a futura adopção, tem de ser nomeado um patrono ao menor e ele, para além de ter de ser notificado para alegações para o debate judicial, tem também de ser notificado das alegações do Ministério Público a defender a aplicação daquela medida.

II – Não se pode aplicar aquela medida, sem se saber nada sobre o pai do menor, se nada se tiver feito no sentido disso (designadamente a identidade do mesmo e paradeiro), pois que o pai, em condições normais, também teria de ser notificado para apresentar alegações e das alegações do MP.

III – A falta de cumprimento das notificações e averiguações referidas determina a nulidade do processado a partir do momento em que deviam ter sido realizadas (arts. 187/a, 188/1a, 195/1-2 e 196, todos do CPC).

IV – Por outro lado, o processo não podia ter seguido para debate judicial sem antes se fazer nada para se apurar a possibilidade, vontade e disponibilidade da família alargada romena em ficar com o menor de 10,5 anos – de nacionalidade romena e que viveu na Roménia até aos 7,5 anos com os avôs maternos -, o que implica a anulação do processado a partir do momento em que devia ter sido determinada a realização dessas averiguações (arts. 195 e 196 do CPC e 106 e 110 da LPCJP).

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo identificados:

No processo judicial de promoção e protecção, iniciado a 12/04/2017, com o nº. 1210/17.7T8CSC, respeitante ao menor A, foi decidido aplicar, a favor dele, a medida de confiança ao CAT da Associação P, com vista a futura adopção, designando como curador provisório do menor o/a Director/a dessa associação, inibindo os progenitores do menor do exercício das responsabilidades parentais e proibindo as visitas por parte da família natural e do padrasto do A, ordenando-se ainda a comunicação à Conservatória dos Registos Centrais a inibição determinada.

A mãe vem recorrer desta decisão, levantando uma série de questões prévias e impugnando a decisão de vários pontos de facto.

O Ministério Público contra-alegou, defendendo a improcedência do recurso.

Questões que importa decidir: para além das de conhecimento oficioso, as questões prévias levantadas e os pontos de facto impugnados.

Como base da decisão de direito estiveram os seguintes factos dados como provados, que interessam à decisão destas questões:

A nasceu a 07/12/2008, na Roménia, e é filho de L (mãe).
O A nasceu de uma relação fugaz que a mãe teve e nunca teve contacto com o pai, desconhecendo-se a identidade e o paradeiro do pai do menor.
Residiu, até Junho de 2016, na Roménia, com os avós maternos, tendo o avô materno do menor, depois dessa data, falecido.
Em Junho de 2016, o menor veio para Portugal, residir com a mãe, que já aqui residia, com o padrasto, V, e com um filho do casal que entretanto nascera.
Começou, no ano lectivo seguinte (2016/2017), a frequentar a Escola EB, logo se tendo destacado pelo seu empenho, inteligência, bom comportamento, brio e bons resultados escolares.
No dia 31/03/2017, uma 6ª feira, o menor apresentou-se na escola exibindo lesões nas duas faces que se assemelhavam a dedos de uma mão adulta, o que era visível e chamou a atenção de todos, alunos, pais de outros alunos, professores e auxiliares (cfr. fotografias de fls. 473, 474 e mail de fl. 403).
O menino faltara à escola no dia anterior (30/03/2017).
Questionado, afirmou, primeiramente, que havia caído de bicicleta, mas quando questionado sobre se teria sido, de facto, essa a razão, uma vez que as lesões não pareciam ser compatíveis com uma queda de bicicleta, acabou por começar a chorar e afirmar que tinha sido a mãe que lhe tinha batido, dado bofetadas na cara na 4° feira anterior.
A mãe foi chamada à escola, tendo evidenciado pouca colaboração e afirmado que o menino havia caído de bicicleta.
Como o A se apresentava, normalmente, muito tapado (como acontecia naquele dia, que era dia de corta-mato e estava bom tempo) e suspeitando de que alguma coisa poderia estar a passar-se com aquela criança, a escola entendeu dever chamar a Escola Segura e conduzir o menino ao Hospital para ser observado.
O menor A foi, nesse mesmo dia, conduzido ao Hospital de C onde, depois de despido, foi possível observar as lesões fotografadas a fl. 401 e descritas a fl. 405, nomeadamente nos seguintes termos: “equimoses bilaterais na face; múltiplas marcas de agressões no tronco, equimoses com 5-6 cm, em vários estados de evolução, mais na região inferior do abdómen e do dorso, nas coxas; riscas vermelhas paralelas extensas com cerca de 15 cm, aos pares, nas coxas e no braço; na face tem marcas de dedos em equimoses bilateralmente na face, inclusive no pavilhão auricular esquerdo; triste e assustado”.
Segundo o menor, as lesões na face haviam sido provocadas pela mãe, dois dias antes, que lhe tinha batido e, as demais lesões, havia sido o “pai” cerca de 2 semanas antes (padrasto, a quem chamava pai) e aconteciam porque ele não respondia logo ou porque não escrevia tudo, na escola.
Submetido a exames periciais (relatórios a fls. 309 a 402 e 470 a 472), foi identificada a situação de risco em que o menino se encontrava em face das lesões ali descritas (relatório resultante da observação efectuada a 03/04/2017 – fls. 309 a 402) e, na 2° observação, ocorrida a 25/07/2017, foi verificado que o menino ainda tinha marcas no corpo, que foram consideradas compatíveis com as informações existentes (maus-tratos físicos), verificado o nexo de causalidade entre o traumatismo de natureza contundente e o dano, fixado em 15 dias o período de consolidação das lesões, 11 dias de incapacidade e descritas as consequências permanentes (linhas vestigiais acastanhadas, paralelas e oblíquas nas duas pernas e mancha vestigial arroxeada na perna esquerda), sem desfiguração.
Por sentença proferida no processo comum singular 356/17.6GACSC, do Juiz 2 do Juízo Local Criminal de Cascais, transitada em julgado a 04/04/2019 (depois de confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa e depois de negado recurso de rev[isão] pelo Supremo Tribunal de Justiça), foi dado como provado que, pelo menos desde o início de Março de 2017, com periodicidade variável e por diversas vezes, no interior do domicílio comum (nomeadamente na sala e na casa de banho, onde o padrasto do A lhe pedia que se despisse previamente), o padrasto do menino infligiu maus-tratos físicos ao A, agredindo-o em várias partes do corpo, o que fez brandindo um cinto nas costas, barriga, braços e pernas do menino, causando-lhe dores e vergões, tudo com o conhecimento e sem oposição da mãe do menino, L.
Também ali foi dado como provado que, no dia 29/03/2017, em casa, a mãe do menor lhe desferiu número não apurado de bofetadas violentas nas duas faces, causando-lhe dores e hematomas.
Em consequência do que o menino se sentiu desprotegido, humilhado, nervoso e teve medo, sentimentos que voltou a manifestar ao recordar os episódios vividos.
Mais foi dado como provado, na sentença referida, que o menor “gosta de estar na CE e não tem vontade de voltar a residir com os arguidos, o que expressa de forma clara e inequívoca”.
A referida sentença conclui condenando a mãe e o padrasto do menino pela prática de crime de violência doméstica contra o menor (art. 152, n.ºs 1d e 2 do Código Penal), a mãe em pena de prisão suspensa na sua execução com regime de prova e indemnização ao menor, o padrasto em pena de prisão efectiva (2 anos e 10 meses) e indemnização ao menor.
O menor ficou em internamento protector, no Hospital de C, de 31/03/2017 até 10/04/2017, data em que foi acolhido na CE.
Enquanto esteve internado, recebia visitas da mãe e do padrasto, normalmente de curta duração, e telefonemas durante os quais a mãe falava com o menino em tom agressivo e em romeno, na sequência do que ele ficava assustado.
À chegada à CE, o A apresentava-se choroso, triste, cabisbaixo e assustado, sendo que, quando lhe foi transmitido que era ali que ele ia ficar, o menino manifestou alívio, maior descontracção e foi andar de bicicleta.
Nesse mesmo dia, pouco depois, recebeu uma chamada telefónica da mãe, num telemóvel que tinha com ele, e ficou inquieto e com semblante imediatamente alterado.
Foi agendada uma primeira reunião, na CE, com a mãe e com o padrasto do menor (13/04/2017), na qual foi evidente o controlo e domínio que o padrasto tem naquela relação, assumindo as respostas às perguntas que eram colocadas à mãe.
Nesse dia foi feita uma primeira visita ao menor, que evidenciou imediata alteração do semblante, parecendo sentir medo e não mostrando iniciativa para ir para junto da mãe ou alegria em vê-la; esteve sempre cabisbaixo e foi proibida a utilização, pela mãe e padrasto, da língua romena durante as visitas.
As visitas ao A ficaram marcadas para as 4ªs feiras e, desde aquele dia 13/04/2017 e até ao presente, o menor (então com 8 anos, agora com 10 anos) pediu sempre para não o deixarem ficar sozinho com a mãe nas visitas, o que foi respeitado.
Por despacho de 29/05/2017 foi determinado que apenas a mãe poderia visitar o menor, já não o padrasto.
A mãe manteve as visitas à 4ª-feira, dia da sua folga semanal, e efectuou, no total, cerca de 58 visitas ao filho, sempre acompanhadas por técnicas da CE, como pedido pelo menino, tendo sempre justificado as suas impossibilidades de comparência na visita.
Por vezes, o A verbalizou que preferia ficar a brincar com outros meninos do que ter a visita da mãe.
O A não evidencia tristeza ou sofrimento quando a mãe falta a uma visita, nem quando a visita acaba, sendo certo que, não raras vezes, as visitas terminaram mais cedo por evidente desconforto do A, que chegou a chorar.
O A não mostra, na CE, desejo por que chegue o dia da visita da mãe.
O menor verbaliza que, às vezes, gosta da mãe, mas não quando ela lhe diz que quer que ele diga que, afinal, não foi agredido e que quer voltar para casa da mãe, uma vez sentir-se, nesses momentos, pressionado para dizer o que não corresponde à verdade.
O menor verbaliza, escreve e desenha que quer uma família nova e que, nessa família nova, não esteja a mãe.
Tendo sido esse o sonho que escreveu e materializou para 2018 e para 2019, nos painéis dos sonhos para o ano novo que foram realizados, no final de 2017 e no final de 2018, na CE.
Em trabalho de história de vida que tem feito desde Janeiro de 2018 com a psicóloga que o acompanha na CE, escreveu e desenhou que o pior período da vida dele foi o tempo em que viveu com a mãe, porque lhe batiam muito.
As visitas da mãe ao menor são marcadas pelo saco de doces que a mãe sempre lhe traz e que o menino partilha, mais tarde, com os amigos da instituição.
No mais, são visitas que revelam ausência de ligação entre o filho e a mãe, sem que exista um cumprimento (beijo ou abraço) espontâneo pelo menor e sempre sendo necessária a intervenção da técnica para que a comunicação se estabeleça, introduzindo temas, assuntos e estratégias de comunicação.
Contudo, por falta de empenho e de continuidade da mãe, que não dá seguimento aos assuntos do filho, nomeadamente resultados escolares ou exibição de trabalhos que faz na escola, facilmente a comunicação se esgota, instalando-se um vazio.
A mãe revela ser pouco permeável à intervenção e manifesta pouca adesão às estratégias e jogos que a técnica tenta implementar tendo em vista o estabelecimento da comunicação entre a mãe e o filho.
Nas visitas, muitas vezes, a mãe mostra ao filho fotografias dos irmãos (entretanto teve outro filho), nunca tendo mostrado uma fotografia do próprio A e, com frequência, pede-lhe que volte para casa, sendo esse o desejo da mãe, o que perturba e transtorna o A por não ser essa a vontade do menino.
Aquando da morte do avô materno do menino, foi entendido na CE ser adequado que o filho e a mãe ficassem uns instantes sozinhos, num passeio pelo jardim (na visita em que a mãe deu essa notícia ao filho), tendo a mãe aproveitado esse momento para fazer o padrasto entrar em comunicação com o menino através da sebe do jardim, ao arrepio das ordens do tribunal e regras impostas nas visitas, o que muito transtornou o A.
A mãe continua a revelar falta de empatia com o filho, nega que tenham existido as agressões de que o menino foi alvo, desprezando o seu sofrimento e revelando incapacidade para acolher o sofrimento do filho e a necessidade que este tem de se sentir protegido.
Depois de o menor ter sido ouvido em tribunal no Verão de 2018 (primeiro no processo crime e depois no âmbito deste PPP, a 04/09/2018), a mãe teve conhecimento do que o menino havia dito e, em visita na CE, confrontou o filho com o que dissera, dizendo que ele tinha que desmentir as agressões e tinha que dizer que queria voltar para casa, ao invés de falar na família nova que queria, o que muito transtornou o menino, tendo sido necessário interromper a visita para acalmar o A.
A partir de então, o A começou a ter pesadelos e terrores nocturnos, sonos muito agitados, em que grita, transpira, coloca-se em posição fetal, acorda e pede para ir dormir com o adulto que está na casa.
Desde então, há dois pesadelos que são recorrentes nas noites do A: um em que sonha que a mãe e o padrasto invadem a CE, amarram todas as pessoas, o raptam, o levam e acabam por matá-lo; o segundo, em que a mãe está com ele na visita na CE, o puxa para o colo dela e, quando ele está sentado ao seu colo, lhe dá uma facada nas costas, matando-o.
Ao longo destes dois anos de visita, que o A sempre pediu que fosse acompanhada por uma técnica da CE porque não queria ficar sozinho com a mãe, a ligação entre mãe e filho não teve qualquer evolução.
Não existe uma vinculação segura do menor à mãe, sendo que o menor não reconhece nela capacidade de o proteger e de o defender, facto que gera, no menor, desconfiança e baixa auto-estima.
O menor tem uma vinculação insegura com a mãe, que lhe provoca medo, insegurança e falta de protecção, inexistindo, em consequência, um vínculo afectivo de qualidade entre eles.
O menor não quer voltar a viver com a mãe.
O menor não quer voltar para a Roménia porque, segundo refere, sabe que, lá, a mãe o pode ir buscar.
O menor revela vontade de ter uma família nova.
No dia 17/05/2017, o menino redigiu a seguinte carta, que remeteu ao processo (fl. 119):

ola sinor loiz

tanho medo que os mes pais me batem

porque eles me h batem

não quero ter vizitas do pai

quero vizitas da mãe rápida

mas não quero ficar sozinho com a mãe

não quero ter visita totas as semanas

gosto muito do meu irmão

Eu queria viver com os meus avos

Os meus avos vivem ae romenia

Os meus avos são os pais da mãe

A, 17/5/2017

No dia 04/06/2018, o menino redigiu a seguinte carta, que remeteu ao processo (fl. 159)

“Exmo. Sinor juiz

Eu sou o A, vivo na CE porque a mãe e o padrasto batiam-me. Não quero voltar para casa deles e gostava de ter uns pais novos. Eu tenho uma avó na romenia mas não quero voltar para lá porque não sei falar romeno e porque os pais podem voltar para lá e acontecer tudo de novo.

Obrigado A.

4/6/2018

No trabalho efectuado com o menor, na CE, pela psicóloga que o acompanha, sobre o seu passado, a mãe não surge de forma espontânea nos relatos do menino, não sendo projectada nas referências do menino.
Surge apenas no período de 10 meses em que o menino com ela viveu mas associada a sentimentos de medo e de desprotecção.
Nos dois aniversários que o menor já passou na CE, a mãe não telefonou nem teve qualquer iniciativa para marcar essa data com o filho.
O menor A é muito bom aluno, muito brioso, inteligente e tem bom comportamento.
Depois destes mais de 2 anos de acolhimento, o A evoluiu como pessoa e é, hoje, um menino mais confiante, mais seguro, mais comunicativo e com capacidade para expressar os seus sentimentos e as suas vontades.
A mãe do A continua a viver com o marido, V, com quem parece ter uma relação marcada pela submissão dela a ele, e considera tudo o que aconteceu, nomeadamente o acolhimento do filho na CE, injusta e injustificada.
Vive centrada nela própria, nos seus desejos, vontades e opções, sendo incapaz de se colocar no lugar do A, compreendendo aquilo por que ele passou e acolhendo o sofrimento do filho.
A mãe do A não tem capacidade para estabelecer com o filho uma relação afectiva que seja securizante, nem para o proteger de forma efectiva.
A mãe agrediu o filho, como resultou provado no processo criminal, e sabia que o menor era agredido brutalmente pelo padrasto, nada tendo feito para o proteger ou defender daquelas agressões, que sabia colocarem o menor em perigo.
E continua a negar terem, tais agressões, existido.
Em visitas domiciliárias que foram realizadas à casa da mãe do menor, constatou-se inexistir, ali, uma única fotografia do A, apenas existindo fotografias dos outros 2 filhos, nem sinais de haver, ali, lugar para o A ou o espaço deste menino.
O menor carece de criar laços securizantes e de desenvolver um sentimento de pertença a uma família estável, equilibrada e contentora, que seja capaz de o amar e de promover o seu bem-estar e desenvolvimento integral e saudável.
Não há ninguém, na família do menor, capaz de assegurar o bem-estar e o crescimento do A de forma saudável e adequada.
Todos os técnicos e psicólogos envolvidos entendem que o projecto de vida do A só passa pela adopção.
Não é viável o regresso deste menino, acolhido desde 10/04/2017, ao agregado materno, inexistindo agregado paterno.
Enquanto viveu com a mãe, o menino apresentou-se, aos olhos dos outros, como limpo e bem vestido.

Questões prévias

Quanto a estas a mãe diz o seguinte em 4 partes iniciais (de A a D) do corpo das alegações, que se transcrevem antes da respectiva apreciação:

A – Registo da prova parcialmente inaudível

[…] finalmente na posse da totalidade dos registos de prova, constata-se que o registo do depoimento do menor é praticamente inaudível, não se percebendo cerca de 95% do que refere, apenas sendo perceptível as perguntas e “perguntas/respostas” dadas pela Srª juíza – cfr. registo da prova na sessão de 03/05/2019, com início na rotação 00:00:01 a 00:10:44.

Em praticamente 11 minutos de gravação, apenas à rotação 08:07, quando a Srª juíza perguntava quando é que o menor gostava da mãe, depois de este ter dito que gostava às vezes (pergunta colocada por iniciativa da mandatária da mãe do menor), é que a Srª juíza se dignou a chamar à atenção do menor para falar mais alto!

Em 08:06 minutos de conversação praticamente inaudível, pois, o menor, ou não respondia, ou falava tão baixinho que apenas se consegue “interpretar” o que dizia através da repetição pela Srª juíza, que seguidamente às perguntas….parece que dava as respostas…

O que significa que, não é possível à defesa esgrimir esse depoimento, pois que, como se disse, o registo das declarações do ofendido é quase totalmente inaudível, como o TRL poderá constatar.

Sendo inaudível, a mãe do menor está impedida de se defender da prova considerada pelo tribunal para os factos que deu como provados nessa parte.

Da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, conforme decorre da audição da gravação em suporte digital – sistema de gravação habilus media studio, onde está gravada a prova produzida, e da acta do dia 03/05/2019, constata-se que as declarações do menor (gravação em suporte digital com 10m, 44s), são quase totalmente imperceptíveis, não se conseguindo decifrar as respostas que deu, mas antes, o que o Tribunal foi repetindo como sendo essas respostas, o que, convenhamos, não é a mesma coisa.

A imperceptibilidade da gravação (quando esse segmento da prova for essencial ao apuramento da verdade) constitui nulidade, a qual tem influência na decisão da causa, na medida em que a recorrente fica impossibilitada de cumprir o ónus de especificação previsto no art. 412 do Código do Processo Penal.

Acontece que, como também resulta da sentença recorrida, concretamente da motivação da decisão da matéria de facto, o tribunal formou a sua convicção essencialmente com base no depoimento do menor.

Pelo que, fica assim irremediavelmente coarctado o direito de defesa da mãe do menor, que pretendendo impugnar a matéria de fato dada como provada, não poderá a mesma ser reapreciada, no que respeita à inquirição do menor.

Encontrando-se coarctado o direito de defesa da mãe do menor, bem como, o de recurso, uma vez que a prova gravada é inaudível no que respeita ao depoimento supra referido, que foi determinante para a decisão recorrida, facto que consubstancia nulidade processual – cfr. entre muitos outros – acs. do Supremo Tribunal de Justiça, proc. 1159/04.3TBACB.C1, de 02/02/2010; ac. da Relação de Guimarães, processo 327/07.0GAPTL.G1 de 03/05/2010.

Razão pela qual, deverá ser considerada nula a produção dessa prova, essencial para o apuramento da verdade material, devendo, em consequência, ser ordenada a repetição das declarações/inquirição do menor.

Ou, se assim não se entender, tem de se extrair da deficiência da gravação, o efeito próprio de uma nulidade processual: o de anulação e repetição do ato viciado e dos actos posteriores que dele dependam

Nulidade esta que, é invocada no 5.º dia seguinte á entrega do CD contendo a gravação/registo do depoimento do menor, e, por isso, tempestivamente.

Consequentemente foram lesados os direitos de defesa da mãe do menor, por ficar inviabilizada a apreciação da prova pelo tribunal ad quem, direitos esses que são garantidos pelo que se dispõe no art. 32/1 da CRP.

Deve assim proceder a arguida nulidade e, independentemente dos demais depoimentos serem perceptíveis, deverá proceder-se a novo julgamento (conforme ac. de fixação de jurisprudência do STJ, n.º 11/2008, de 29/10/2008).

Sem prejuízo, do referido registo pode extrair-se:

03:55 (até esta rotação não se percebe nada [não é assim, mesmo nesse período ouvem-se e advinham-se meia dúzia de respostas – parenteses deste Tribunal da Relação de Lisboa])

05:19 a 05:25

Pergunta da Srª juíza: Se pudesses escolhias voltar para casa da mãe, ou não?

Resposta do menor: …….imperceptível [aqui, por exemplo, ao contrário do que a mãe diz, a resposta – não – do menor é suficientemente perceptível – TRL]

05:55 a 08:06

Pergunta da Srª juíza: Achas que podes ficar na CE para sempre?