Voto de vencido:
A situação dos autos é típica daquelas que devia levar à residência alternada: está provado que ambos os progenitores têm capacidades para cuidar do filho; o filho tem boas ligações afectivas com ambos; viveram ambos com o filho durante os primeiros 4 anos e meio de vida deste até ao momento em que foi requerida a regulação; vivem a 5 minutos a pé da casa um do outro; não há qualquer tipo de violência familiar; a escola fica a 2,5 km da casa de ambos.
*
Dos supostos obstáculos à fixação da residência alternada no caso dos autos: I – falta de pagamento de alimentos; II – regime provisório funcionou bem; [III – parênteses: da inaceitabilidade dos regimes provisórios que vêm sendo fixados]; IV – conflitualidade entre os progenitores; V – necessidade de capacidade de diálogo, entendimento e cooperação e partilha; VI – da exigência de um projecto de vida em comum ou da divergência de modelos de vida do menor, na sua educação, nos cuidados a ter com a sua saúde; VII – idade do filho
(I)
O principal e grave obstáculo a tal solução seria o facto do progenitor não entregar alimentos para o filho desde a separação, o que é sugerido pelos factos 13 e 14: 13- O progenitor nunca pagou qualquer quantia a título de alimentos devida ao menor, sendo certo que o tribunal não fixou, ainda, qualquer montante. 14- É a progenitora quem tem assegurado na quase totalidade o sustento do Rodrigo.
Mas o facto 13 é contraditado logo pelo facto 14 (afinal o sustento também é pago pelo progenitor) e este, 14, por sua vez, é inócuo (não se sabe qual o valor que é pago pelo progenitor e se ele não é suficiente para cobrir a parte que lhe devia caber).
Isto [a consideração dos precisos factos provados] é suficiente para afastar este obstáculo, mas, para além disso, até se sabe que o progenitor tem estado a pagar pelo menos quase tanto quanto a pensão alimentar de 180€ que agora foi fixada, tendo sido a própria progenitora que o veio dizer (em requerimento de 18/02/2021, reportado a 01/01/2020 a 08/02/2021, ou seja, um período de 14 meses: o pai pagou 2330,26€, ou seja, 166,45€ mensais; o pai diz ter pago mais, em requerimento de 01/10/2020: 2472,78€ nos 9 meses de 2020 (274,75€); esta discrepância não impede que exista aquele mínimo denominador comum de 166,45€ mensais – que pode ser acrescentado aos factos provados, ao abrigo dos artigos 663/2 e 607/4, ambos do CPC, por estar provado por acordo; note-se que a sentença, de 17/10/2021, quanto à escola disse, embora isso não conste do acórdão, que: “Caso os progenitores acordem na frequência de ensino não gratuito e no seu pagamento, suportarão, em metade os respectivos valores mensais e propinas. Caso não se oponham à frequência do ensino privado mas não concordem com o pagamento, o progenitor que pretende que o menor frequente tal ensino suportará as despesas” pelo que daqui não acresce, necessariamente, nenhum valor a ser pago a mais pelo progenitor para além dos 180€ mensais). E não se diga (i) nem que as coisas poderão ter sido diferentes no período anterior, ou ser agora diferentes, pois que quanto a isso não se podem invocar quaisquer factos provados, nem tal afastaria o que decorre da leitura dos factos 13 e 14; nem que (ii) quanto ao sustento o pai não contribui com nada, pois que o facto 14 põe em causa tal afirmação e não há acordo quanto a factos que possa ser invocado em sentido contrário; para além de que, como decorre do disposto no art. 2003 do CC os alimentos compreendem a saúde e educação do menor, pelo que, se um dos progenitores contribui para despesas englobadas nos alimentos, poupando assim as despesas que o outro tem de fazer, não há razão para fazer distinções quanto ao tipo de despesas que estão em causa.
Posto isto, diga-se ainda que o facto de o tribunal, durante 3 anos, nunca ter fixado um regime provisório quanto a alimentos, aliás em violação do disposto no corpo do art. 38 do RGPTC, é incompreensível e inaceitável, para mais face à facilidade da solução: sabendo-se que o progenitor ganha 1414€ e a progenitora 1477€ e que nenhum deles tem despesas de renda ou amortização mensal de empréstimo pelas respectivas habitações, poderia ter sido fixado de imediato uma pensão mensal, provisória, de, por exemplo, 200€ (sendo que é notório que o progenitor tem condições para pagar mais se tal fosse necessário), o que, se o progenitor não estivesse já a pagar alimentos voluntariamente, seria benéfico para o filho e para a progenitora (que não teria de pagar tudo sozinha) e, caso contrário, evitaria toda a discussão futura sobre se o progenitor tem pago ou não alimentos (entretanto chame-se a atenção para a imprecisão dos factos; apenas por exemplo: não se diz com que periodicidade são recebidos os rendimentos – por exemplo 12 ou 14 meses – e se eles são líquidos ou ilíquidos, apesar de tal poder ser facilmente precisado face ao que consta do processo).
(II)
Outro “obstáculo” é o facto de, desde a separação até à data, 3 anos, o regime provisório, que fixou a residência do filho com um deles, ter estado a funcionar bem.
Mas isto não é obstáculo nenhum:
Lembre-se aquilo que parece evidente e que é dito perante um regime jurídico praticamente igual ao nosso (como se demonstra nos acórdãos do TRL de 07/08/2017, proc. 835/17.5T8SXL-A-2, de 20/09/2018, proc. 835/17.5T8SXL-2 de que se passam a citar algumas passagens, juntas com outras do ac. do TRL de 06/02/2020, proc. 6334/16.5T8LRS-A-2 (todos os acórdãos foram relatados pelo signatário; não se mantém aqui as referências e textos originais), pela jurisprudência espanhola e doutrina andaluz já ali citada:
“[…] não basta ponderar, tão só, as vantagens derivadas da manutenção do regime provisório adoptado durante a separação de facto, com um regime de visitas amplo próximo da guarda compartilhada, porém sem instaurar este regime, sem atender a que ambos os progenitores possuem capacidade para a educação do filho em comum, pois que tal supõe considerar a guarda compartilhada como um regime excepcional, quando a doutrina jurisprudencial [do STJ espanhol] a vem considerando como um sistema desejável quando ele seja possível (ac. do TS de 21/10/2015, rec. 1768/2014).
“[…] na jurisprudência ‘menor’ [= das instâncias…] é necessário superar a tese da manutenção da custódia exclusiva nos casos em que não há mudança de circunstâncias e o menor está bem, porque esse não é o espírito nem das modificações mencionadas [na lei] nem da doutrina jurisprudencial. Ainda que exista um amplo regime de visitas, impede-se, com essa tese, a normalização das relações com ambos os progenitores para crescer em condições de igualdade, o que permitiria o efectivo direito que os filhos têm a relacionar-se com os seus pais, aproximando-se da situação existente antes da ruptura [Marta Morillas Fernández, da Universidade de Granada, Régimen jurídico de la custódia compartida. El interés del menor, págs. 106/107 da obra colectiva de sociólogos, psicólogos e juristas, La Custodia compartida em España, coordenada por Diego Becerril e Mar Venegas, Dykinson, SL, Madrid 2017, do departamento de sociologia da Universidade de Granada].
Neste sentido, para um caso em que os argumentos da sentença recorrida são muito semelhantes aos usados no caso dos autos, veja-se o amplo desenvolvimento dado à questão em Agustín Pardillo Hernández (Magistrado, Jurista do Gabinete técnico do Tribunal Supremo [espanhol], área cível, Doutor em Direito), El derecho de família en la reciente jurisprudência del tribunal supremo, Tirant lo blanch, Tratados, Valencia, 2017, pág. págs. 158/161]:
Tão pouco, como regra geral, obsta à adopção de um regime de guarda compartilhada que o regime estabelecido no acordo tenha funcionado, evitando [a alteração] que o sistema adoptado “petrifique”.
“Pois bem, o que a sentença diz é que as partes concordaram com as medidas que deviam reger os seus relacionamentos no futuro e nelas se dispôs que a criança permaneceria sob os cuidados diários da mãe; pelo que não é oportuno modificar a medida, apesar da mudança de residência e horário de trabalho do pai, e até a cordialidade nas relações entre ambos os pais, que são esgrimidas para alterar a medida, pois que ela ofereceu “as condições necessárias para um desenvolvimento harmonioso e equilibrado da criança”; e isso, apesar de se reconhecer ao pai as condições necessárias para assumir, em pé de igualdade com a mãe, a função discutida, porque tal “alteraria os hábitos e a rotina diária” aos quais o menor está acostumado. Ou seja, a sentença petrifica a situação do menor desde o momento do acordo, sem prestar atenção às mudanças que ocorreram desde então.
Em primeiro lugar, o facto de o sistema estabelecido no acordo ter funcionado correctamente não é especialmente importante para evitar a alteração; o oposto é negligenciar os estádios do desenvolvimento da criança e não valorar o melhor interesse da criança em manter ou mudar esse regime em seu benefício, quando se reconhece que ambos os cônjuges estão em posição de exercer a guarda individualmente, como resulta do acórdão de 29/11/2013.
Em segundo lugar, o que se pretende com esta medida – diz o mesmo acórdão – é “garantir o desenvolvimento evolutivo adequado, estabilidade emocional e formação integral da criança” e, em suma, “aproximar o modelo da coexistência existente antes da ruptura conjugal e garantir, ao mesmo tempo, aos pais a possibilidade de continuar exercendo os direitos e obrigações inerentes à autoridade ou responsabilidade parentais e de participar em igualdade de condições no desenvolvimento e crescimento dos seus filhos, o que, sem dúvida, também parece ser o mais benéfico para eles”.
Terceiro, a rotina dos hábitos do menor não só não é especialmente significativa, dada a sua idade, mas pode ser prejudicial, no sentido de que não há progresso nas relações com o pai a partir de uma medida [a guarda compartilhada] que esta Sala considerou normal e até desejável, porque permite que o direito de os filhos têm de se relacionarem com ambos os pais seja efectivo, mesmo em situações de crise.
Consequentemente, a avaliação do interesse da criança não foi adequadamente salvaguardada. A solução aplicada na resolução recorrida não levou em consideração os parâmetros necessários, que aparecem como factos provados, e isso sem prejuízo de que esta medida possa ser revista quando se demonstre que a situação mudou e as novas circunstâncias permitirem um tipo distinto de guarda ou impedem o que havia sido acordado num momento anterior» [acórdão do TS de 18/11/2014, Rec. 412/2014 (Tol 4556709), também: acórdãos do TS de 26/06/2015, Rec. 469/2014 (Tol 5190690) e de 15/07/2015, Rec. 530/2014 (Tol 5214824)].
Da mesma forma, cabe citar os recentes acórdãos do TS de 16/12/2015, Rec. 183/2015 (Tol 5641667) (citando os acórdãos do TS: 19/07/2013, Rec. 2964/2012 (Tol 3888169); de 02/07/2014, Rec. 1937/2013 (Tol 4429653) e de 09/09/2015, Rec. 545/2014 (Tol 5426939) que, em relação a um menor de três anos ao tempo do acórdão de apelação, determina que: «a sentença recorrida petrifica a situação do menor, devido à sua escassa idade, apesar de estabelecer um amplo regime de visitas, impedindo a normalização das relações com ambos os pais com quem, a partir de um sistema de guarda e custódia compartilhada, cresceria em igualdade de condições, logicamente matizada pela ruptura conjugal de seus pais. A adaptação do menor ao regime estabelecido numa prévia decisão de medidas provisórias, não só não é especialmente significativa, dada a sua idade, senão que pode ser prejudicial no sentido de que impede de avançar nas relações com o pai a partir de uma medida [a guarda compartilhada] que esta Sala considerou normal e até desejável, porque permite que seja efectivo o direito de os filhos têm de se relacionarem com ambos os progenitores, mesmo em situações de crise, de maneira responsável. O que se pretende é aproximar este regime do modelo de coexistência existente antes da ruptura do casamento e garantir ao mesmo tempo aos pais a possibilidade de continuar exercendo os direitos e obrigações inerentes à autoridade ou responsabilidade parentais e participar em condições iguais no desenvolvimento e crescimento de seus filhos, o que também parece ser mais benéfico para eles (acórdão do TS de 19/07/2013, 02/07/2014, 09/092015) ». Ou o acórdão do TS de 15/07/2015, Rec. 530/2014 (Tol 5214824) ao determinar: «A sentença recorrida viola a doutrina jurisprudencial, porque não analisa a necessidade ou não da guarda compartilhada, limitando-se a valorar as vantagens de manter o status quo ».
Da mesma forma, o acórdão do TS de 11/02/2016, rec. 470/2015 (Tol 5645217), dá procedência ao recurso de cassação contra o acórdão do Tribunal Provincial que “entroniza a rotina como causa de negação da guarda compartilhada», ao mesmo tempo que não respeita suficientemente o interesse da criança e exige, em suma, um plus de prova para aplicar o regime de custódia compartilhada, quando deveria considerar-se como o sistema normal de custódia.
Em consequência, deve valorar-se, no concreto caso em juízo, a adopção de um regime de guarda e de custódia compartilhada, sem que baste, em consequência, ponderar tão só as vantagens decorrentes da manutenção do status quo [ac. do TS de 09/09/2015, Rec. 545/2014, (Tol 5426939), também ac. do TS de 16/09/2016, Rec. 1628/2015, (Tol 5829805)], nem a manutenção do regime provisório adoptado durante a separação de facto, com um regime de visitas amplo próximo da guarda compartilhada, mas sem estabelecer esse regime, sem prestar atenção ao facto de que ambos os pais têm a capacidade de educar a criança em comum [ac. do TS de 21/10/2015, Rec. 1768/2014, (Tol 5544777)]. Pois que isso implica, indica este último ac. do TS, considerar de facto a custódia compartilhada como um regime excepcional, quando a doutrina jurisprudencial a vem considerando como o sistema desejável quando isso é possível”.
O bom funcionamento do regime de facto vigente durante perto de 2 anos, também não impediu o STJ de decidir, contra o que existia, pela residência alternada no ac. de 30/11/2021, proc. proc. 794/20.7T8VCT.G1.S1.
(III)
Acrescente-se: é inaceitável que continuem a ser estabelecidos regimes provisórios fixando a residência apenas com um dos progenitores – como se o filho não precisasse de ambos e como se a situação normal e natural não fosse a residência com ambos, embora alternada -, quando não há nada que aponte para qualquer perigo para o filho na fixação da residência alternada, e que depois se diga que tal regime tem funcionado bem (durante o longo tempo que leva o processo até ser decidido, de que o caso dos autos dá exemplo) e por isso não deve ser alterado. Esta solução, como se vê, leva ao absurdo de uma das questões mais importantes da regulação do exercício das responsabilidades parentais ser decidida definitivamente (embora formalmente seja provisória), logo de início, num sentido para o qual na maior parte das vezes não há quaisquer factos que apontem que seja o correcto. No fundo, logo de início, sem qualquer razão para isso, corta-se ou enfraquece-se irremediavelmente a ligação do filho com um dos progenitores.
Mais: trata-se de uma solução que é intrinsecamente contraditória: não se altera, depois de um longo julgamento, o regime provisório da residência só com um dos progenitores para não se alterar o que esteve bem durante um, dois ou três anos, mas não se teve nenhum receio de alterar aquilo que esteve bem durante vários outros anos: o filho a viver naturalmente com ambos os progenitores até à separação.
E ainda: dá-se imensa importância à suposta estabilidade da situação provisoriamente criada, mas não se tem nenhuma preocupação em cortar a relação que existia entre o filho e o progenitor afastado, como se a ligação da criança com uma casa fosse mais importante que a ligação da criança com esse progenitor.
Posto isto, lembre-se que já antes ainda da Lei n.º 65/2020, de 04/11, Jorge Duarte Pinheiro dizia:
“No actual direito português, a solução justa é, normalmente, a da residência alternada. No entanto, não é apenas justa – é também a mais segura para o decisor. Se não existirem elementos concretos contrários à solução da residência alternada, como se pode impor a residência única, optando por um progenitor em detrimento do outro? Qual a base desta selecção? Há a certeza de que um deles é/será melhor/pior progenitor do que o outro? Os elementos de decisão são firmes, objectivos ou, pelo contrário, produto de preconceitos e impressões subjectivas?” (Residência alternada […] Revista de Direito Comercial, 21/09/2020, pág. 1646).
E este autor continua (estudo citado, página 1645):
“As duas concretizações do interesse superior da criança que foram acima indicadas apoiam o entendimento de que em, princípio, se deve decidir pela residência alternada, aplicando-se excepcionalmente a solução da residência única, isto quando não seja, em concreto, viável ou recomendável a residência alternada (por exemplo, se um dos progenitores não tem capacidade para prestar quotidianamente os cuidados de que a criança carece).
A residência única colide com o interesse do filho na “continuidade de relações, de afecto de qualidade e significativas” com o progenitor não residente e com o interesse do filho em manter também com este progenitor “relação de grande proximidade”. Na residência única, um dos progenitores é excluído do convívio corrente com o filho. Na residência alternada, ambos os progenitores podem partilhar o quotidiano com o filho, conservando e intensificando conhecimentos e sentimentos mútuos.”
A posição deste autor, foi acompanhada, na prática, pelo já referido ac. do STJ de 30/11/2021, proc. 794/20.7T8VCT.G1.S1:
“Atendendo a que as responsabilidades parentais são exercidas no interesse do menor, o objetivo final é obter o contacto, tão próximo quanto possível, do menor com os seus progenitores, de modo a que o menor possa usufruir em pleno, e em termos paritários, do afeto, apoio e segurança que cada um deles lhe proporcionará.
No caso presente, a guarda conjunta, com residências alternadas, atentas as circunstâncias concretas: parte do tempo de trabalho do progenitor é por turnos, o que não ocorre, neste momento, com a progenitora, ambos os progenitores mostram afeto pelo menor, e ambos os progenitores não têm incapacidades educativas, e possuem famílias alargadas que possibilitam, uma mais do que outra, a ajuda em cuidar do menor, é a melhor medida para preservar as relações de afeto, proximidade e confiança que ligam o filho a ambos os pais, sem dar preferência à sua relação com um deles, em detrimento do outro, o que necessariamente concorrerá para o desenvolvimento são e equilibrado do menor.
Deste modo, e atento o atrás exposto, não existe qualquer obstáculo à guarda conjunta, com residências alternadas, pelo que o recurso terá de proceder.”
(IV)
Outro dos supostos obstáculos é do da existência de “conflitualidade” entre os progenitores, que seria revelado pelos factos 11 e 12: 11- Os pais do Rodrigo têm muitas dificuldades de comunicação e posturas conflituantes quanto à gestão da vida do menor, sendo que nem sempre o pai se manifesta de forma assertiva quanto às suas posições. 12- Após o estabelecimento do regime de contactos provisório o pai veio suscitar incidente de incumprimento do mesmo por parte da mãe.
De novo é notória a vacuidade e inocuidade das afirmações dadas como provadas.
E não se tem minimamente em conta, para discussão, o que se tem dito sobre a questão da conflitualidade.
Veja-se (parafraseia-se o acórdão 6334/16 já citado acima):
O argumento da existência do conflito vem de uma jurisprudência anterior ao aditamento do art. 1906-A ao CC, feito pela Lei 24/2017, de 24/05; mantido (o argumento) sem conexão com as situações aí previstas, ele torna-se apenas um estereótipo usado sem se saber o que é que se pretende com ele.
Posto isto, ou a existência de conflito é vista como correspondendo a ausência de acordo entre os pais para a fixação da residência alternada, ou seja, os pais estão em conflito porque não estão de acordo, o que não tem cabimento, pois que é então apenas uma forma de dizer que tem de haver acordo para que possa ser fixada a residência alternada, o que já se viu não ser de aceitar.
Ou então o conflito é visto como equivalente a uma daquelas situações previstas no art. 1906-A do CC, isto é, de violência doméstica e de outras formas de violência em contexto familiar (como maus tratos ou abuso sexual de crianças), mas então a sua invocação neste contexto não faz sentido, porque quando estas situações existem fica logo em causa, por princípio, o exercício conjunto das responsabilidades parentais e também, normalmente, a residência alternada com o progenitor violento, e por isso não vale a pena estar a discutir a exigência autónoma de ausência de conflito.
Se o conflito for visto como qualquer outra coisa, como animosidade e discordâncias entre os progenitores, então exigir a ausência de conflito não corresponde à natureza das coisas: não é natural que entre progenitores que se acabaram de divorciar/separar não existam este tipo de conflitos. O que é de exigir é que no funcionamento do exercício conjunto das responsabilidades parentais os progenitores se respeitem um ao outro, mas isso pouco tem a ver com a fixação da residência alternada.
Ou como diz a jurisprudência espanhola, de que dá conta o autor já citado, Agustín Pardillo Hernández, págs. 149-150,
“O que importa garantir ou proteger com este procedimento é o interesse do menor, pelo que, sendo certo que tem o direito a relacionar-se com ambos os pais, isto deverá acontecer desde que os seus direitos fundamentais à integridade física e psicológica, liberdade e educação e intimidade, etc., não sejam prejudicados. Pelo que todos os requisitos estabelecidos no art. 92 CC [espanhol, equivalente aos nossos artigos 1906 e 1906-A do CC] devem ser interpretados com este único objectivo”. Portanto, as relações entre os cônjuges por si só não são relevantes ou irrelevantes para determinar a guarda e custódia compartilhada. Só se tornam relevantes quando afectam, prejudicando-o, o interesse da criança ”(ac. do TS de 22/07/2011, rec. 813/2009, também ac. do TS de 09/03/2012, rec. 113/2010, entre outros).
Por outro lado, exigir a ausência de conflito para permitir a residência alternada, nos termos em que essa exigência está a ser feita, traduz-se em negar a possibilidade de residência alternada sempre que um dos progenitores não a quer. O que, afinal, é o mesmo que dizer que a residência alternada não pode ser fixada sem o acordo dos pais. Isto não pode ser assim, sob pena de se estar a dar razão ao progenitor que desencadeia ou agudiza o conflito para evitar a residência alternada. E sempre seria de averiguar quem é que é o responsável ou o maior responsável pelo conflito, e apurando-se que o é o progenitor que não quer a residência alternada, não decidir, apesar disso, atribuir-lhe, como se fosse um prémio, a residência única.
E para além disso é contraproducente para os interesses dos filhos, que era o que devia estar em causa: se, nos processos, se puder defender a tese de que se houver conflito entre os progenitores não deve ser fixada a residência alternada, os conflitos serão exacerbados artificialmente para o efeito, por aqueles que querem a residência fixa.
Lembre-se ainda aquilo que já era dito pelo ac do TRL de 24/01/2017, proc. 954-15.2T8AMD-A.L1-7
Cremos ainda não poder dizer-se, sem mais, que a guarda/residência alternada fomenta o conflito entre os progenitores; ao invés, cremos que pode até concorrer para desvanecer os conflitos eventualmente existentes, pois que, com ela, nenhum deles se sentirá excluído ou preterido no seu direito de se relacionar com o filho e de participar activamente, em termos práticos e psicológicos, no seu desenvolvimento como ser humano, sendo sabido que o progenitor “preterido”, movido pelo sentimento de exclusão que a maioria das vezes o assola, é levado a deixar de cumprir as suas obrigações parentais.
Diga-se ainda que o facto de a progenitora se opor à guarda/residência alternada não é, em si, motivo para, diversamente, se determinar que passe a residir em exclusivo com sua mãe.
Bem como o que dizia o ac. do TRC de 27/04/2017, proc. 4147/16.3T8PBL-A.C1:
A ideia de que a guarda partilhada expõe a criança ao conflito tem implícita a afirmação de que, em caso de conflito a criança fica mais protegida se confiada a um deles, o que é extremamente discutível: a confiança a um só dos progenitores ao atribuir a este um poder de facto sobre a criança (progenitor que, na prática tudo decide) em detrimento do outro, que assim se vê afastado do dia-a-dia da criança, alimentando a posição de irredutibilidade do progenitor guardião (que, face ao poder que a guarda exclusiva lhe dá não se vê na necessidade de fazer concessões) e aumentando o sentido de frustração do outro, é potenciador da conflitualidade entre os progenitores.
Ou ainda o que é lembrado por Maria Teresa Albuquerque Barreto Bigotte Chorão, sobre O Superior Interesse da Criança e a Fixação da Residência Alternada (?) em caso de Divórcio, Faculdade de Direito do Porto da Universidade Católica, 2019, pág. 36, diz que:
“Em relação às situações marcadas por conflitos entre o ex-casal, há quem defenda que a dupla residência não está de acordo com o interesse da criança, dado que este regime implica mais contactos por parte dos pais, ficando aquela mais exposta ao conflito.
Não cremos que a residência alternada só seja possível nos casos em que os progenitores tenham uma relação amigável. Claro que é um factor a ter em conta, como tantos outros, importante para aferir se aqueles conseguem cooperar na manutenção do regime, mas não deve ser tido como um impedimento absoluto. Para além disso, estipulado o regime da residência alternada, o facto de existir conflito entre os progenitores, embora possa causar sofrimento à criança, é menos susceptível de afectar o vínculo do filho a ambos (ao contrário do que acontece num regime de residência única) pois este aprofundar-se-á por via do convívio alargado com cada um deles.”
Ou o que é dito pelo ac. do TRG de 02/11/2017 (996/16):
“Num estudo longitudinal muito detalhado, Linda Nielsen, uma referência internacional no domínio da coparentalidade e dos estudos sobre vinculação, refere que, em regra, as crianças em situação de residência alternada manifestaram melhores resultados nas medidas de bem-estar emocional, comportamental e psicológica, bem como uma melhor saúde física e um melhor relacionamento com os seus pais, benefícios que permanecem mesmo quando existiam elevados níveis de conflito entre os progenitores (Shared Physical Custody: summary of 40 studies on outcomes for children, 2014).
E pelo ac. do TRE de 09/11/2017 (1997/15.1T8STR.E1) quando lembra parte das alegações da Srª Procuradora-Ajunta:
“se não existe entendimento entre os pais acerca das questões relativas à vida do filho, a solução não passa por afastar o menor do pai, mas sim em os pais superarem os conflitos existentes entre si, na medida do necessário para dialogarem acerca da vida do filho que têm em conjunto e definir as linhas orientadoras para o futuro do menor”.
E ainda pelo ac. TRL de 18/06/2019, proc. 29241/16.7T8LSB-A.L1-7:
I – O estabelecimento da residência alternada permite equilibrar o princípio da igualdade entre os progenitores e o superior interesse da criança;
II – O conflito parental não pode ser limitador da escolha que melhor acautele o interesse das crianças, esse sim único critério a atender na fixação da residência da criança.
E pelo ac. do TRP de 23/11/2021, proc. 12970/19.0T8PRT-A.P1:
IV – Não se justifica estabelecer o regime da residência única (no caso, junto da progenitora), em detrimento do regime da residência alternada que vinha vigorando desde a separação dos progenitores, se não pode concluir-se que os conflitos e discordâncias dos progenitores tiveram repercussão negativa nas crianças (interferindo no seu sadio desenvolvimento emocional, psíquico, afectivo, intelectual e social), reclamando o superior interesse destas salvaguarda e protecção, ou se não puder também considerar-se, objectivamente, que tais conflitos e discordâncias põem em risco o seu desenvolvimento e, por isso, assumem relevo suficiente para as privar do convívio regular com o progenitor.
Bem como, num caso limite, o ac. do TRL de 11/01/2022, proc. 20994/15.0T8SNT-E-7, que confirmou a residência alternada dizendo o seguinte quanto à questão da conflitualidade:
IV – O histórico da conflitualidade dos progenitores, nomeadamente a sua persistência ou agudização após a separação dos progenitores, constitui um elemento a ponderar na decisão a tomar, sem que seja de lhe atribuir um valor tão sintomático e perentório para a decisão a enunciar pelo tribunal, como é assumido pela jurisprudência que sustenta a inadequação da residência alternada quando ocorre ambiente de elevada conflitualidade entre os progenitores.
Veja-se ainda um exemplo prático da irrelevância deste conflito, entendido nestes termos estereotipados, num caso tratado pelo ac. do TS espanhol, de 11/02/2016, citado pela autora e obra já referidas, Marta Morillas Fernández (págs. 103-104 – em síntese):
A mãe pediu a guarda e custódia dos filhos. O pai opôs-se pedindo-as para ele. A 1.ª instância determinou a guarda compartilhada por meses alternados. O tribunal da relação atribuiu a guarda exclusiva à mãe, fundamentando a decisão na consideração de que não era benéfico para os filhos a guarda compartilhada, já que existiria entre eles um conflito que o desaconselharia, segundo informação da equipa técnico psicossocial [do relatório psicossocial consta: 1. O conflito, em ascensão, entre pais; […] 4. Os menores testemunharam as desavenças em muitas ocasiões. […] 6. O relatório opta por aconselhar a custódia em favor da mãe, dada a estabilidade no trabalho e a atitude facilitadora do contacto paterno-filial […]], pois que a falta de consenso poderia repercutir-se na estabilidade e desenvolvimento dos menores. Isto sem analisar os benefícios que o regime de custódia compartilhada poderia acarretar para menores. O pai recorre em cassação, alegando, entre outras infracções, a do artigo 92, n.ºs 5, 6 e 7 do CC, e a oposição da sentença recorrida à doutrina do TS, na medida em que esta vem indicando que o interesse da criança é o princípio básico que deve determinar a adopção da guarda e da custódia compartilhada.
O TS indica, neste caso, que para a adopção do sistema de custódia compartilhada não é necessário um acordo sem fissuras, mas uma atitude razoável e eficiente em ordem ao desenvolvimento da criança, assim como algumas habilidades para o diálogo que se devem supor existentes nos litigantes nada constando em contrário. A custódia compartilhada implica como premissa a necessidade de que entre os pais exista uma relação de respeito mútuo, que permita a adopção de atitudes e comportamentos que beneficiem a criança, que não perturbem o seu desenvolvimento emocional e que, pese à ruptura afectiva dos pais, seja mantido um quadro familiar de referência que sustente um crescimento harmonioso de sua personalidade.
O TS refere-se ainda às novas normas relativas ao interesse da criança [… ] no sentido de que a manutenção de suas relações familiares será preservada; se protegerá a satisfação das suas necessidades básicas, tanto materiais, físicas e educativas, bem como emocionais e afectivas; se ponderará o efeito irreversível do decurso do tempo no seu desenvolvimento; a necessidade de estabilidade das soluções adoptadas; e que a medida que se adopte no interesse superior da criança não restrinja nem limita mais direitos do que aqueles que ela protege.
E continua: o facto de os pais não estarem em boa harmonia é uma consequência lógica após uma decisão de ruptura conjugal. Não há factores que permitam entender que os pais não poderão articular medidas adequadas em favor de seus filhos. Pelo que se cassa o acórdão da relação mantendo a guarda compartilhada.
(V)
Quanto à exigência, que alguma jurisprudência faz, de que os progenitores tenham capacidade de diálogo, entendimento e cooperação e partilha:
Esta argumentação esquece o que está em discussão e contraditoriamente utiliza um argumento que tem a ver com outra. Ou seja, é mais um argumento estereotipado, que se utiliza sem se ter em conta aquilo que se está a discutir.
Ou seja, se se pode invocar – quase sempre sem razão e sem pertinência – o argumento em causa para a questão do exercício conjunto das responsabilidades parentais, já é evidente, no entanto, que quando se aceita esse exercício conjunto – como no caso dos autos e em quase todos os acórdãos que falam nesta condição – não se pode dizer, ao mesmo tempo, que, dada a falta daquela capacidade a residência não deve ser alternada.
É que se a falta de capacidade de diálogo, entendimento e cooperação não impede o exercício conjunto das responsabilidades parentais, ela não impede também, nem poderia impedir, a residência alternada. Aquela capacidade tem a ver com a necessidade de os pais decidirem em conjunto as questões de particular importância da vida do menor, e não tem nada a ver com as questões de menor importância que se colocam pelo facto de o filho viver alternadamente na casa de um ou do outro, porque a competência para decidir essas pertence ao progenitor que nesse momento está a viver com o filho.
De resto, é contra a natureza das coisas e a lógica da experiência da vida, exigir dos progenitores, que se acabaram de divorciar/separar que estejam na melhor das harmonias um com o outro, ou seja, que se entendam, tenham capacidade de diálogo e de cooperação, se tal for visto como algo mais do que respeitarem as orientações educativas mais relevantes por eles tomadas para o exercício comum das responsabilidades parentais e não porem em causa as condições para esse exercício.
Como se diz em dois acórdãos citados por Agustín Pardillo Hernández, uma relação de mútuo respeito entre os progenitores, não é equiparável, a uma exigência de harmonia entre os progenitores, pois
“el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia.” (ac. do TS de 11/02/2016, rec. 326/2015) [o facto de que os progenitores não se encontrem em boa harmonia é uma consequência lógica depois de uma decisão de ruptura conjugal, pois o insólito seria uma situação de convivência carinhosa.]
(VI)
Alguma jurisprudência e doutrina exigem um projecto de vida em comum, dos progenitores, para os filhos, pelo que a inexistência dele seria um outro obstáculo para a residência alternada no caso dos autos.
A questão tem sido vista ao nível de diferenças dos estilos educativos a que a criança fica sujeita, de que o caso dos autos seria exemplo.
Sobre estas, o estudo já referido de Maria Teresa Bigotte Chorão lembra que “desde que estas diferenças não sejam antagónicas quanto a aspectos relevantes da vida do menor, não nos parece ser incompatível com o regime da residência alternada.”
Por sua vez, o ac. do STJ de 30/11/2021, proc. 794/20.7T8VCT.G1.S1) lembra: “É natural que os progenitores não tenham o mesmo estilo de vida e mesmo de valores, mas essa diferença pode constituir um factor positivo para a formação da criança, porquanto esta tem interesse em conviver com ambos os progenitores, enriquecendo-a a diferença entre eles.
E aquela autora acrescenta: “[c]ertas regras educacionais podem e devem ser definidas por ambos os pais, de modo garantir uma certa unidade na educação e estilo de vida do menor.”
Ou seja, de novo, trata-se apenas de exigir que os progenitores acordem entre si orientações educativas relevantes para o exercício em comum das responsabilidades parentais. Mas isso apenas com a consequência de, em caso de desacordo, a questão ser decidida pelo tribunal. Sempre tendo em conta que o tribunal, como órgão do Estado, não se deve imiscuir demasiado na vida dos progenitores e dos filhos, excepto, claro, quando exista perigo para a segurança, saúde, formação e educação dos filhos. Pelo que mesmo a falta de capacidade dos progenitores de terem um projecto de vida em comum para os filhos e de o levarem a cabo [e tendo eles o bom senso de não quererem estabelecer orientações demasiado rígidas e pormenorizadas, pois que elas por regra também não existem entre progenitores não separados] apenas deve levar à fixação da residência com apenas um dos progenitores, quando tal se possa traduzir num prejuízo relevante para os filhos, sempre sem se esquecer que aquela falta e incapacidade também se verifica em caso de pais não separados e tal não legitima, só por si, a intervenção do tribunal, e que a diferença de estilos educativos não é, por si, algo que possa ser visto sempre como negativo.
De resto, a residência alternada nada tem a ver com este problema, como se vê no caso dos autos, pois que a sentença, apesar de não ter fixado a residência alternada, teve à mesma que resolver o conflito quanto à educação dispondo para as três hipóteses que se podiam colocar.
(VII)
Um último “obstáculo” seria a idade do filho: até aos 10 anos de idade, os filhos deviam ficar com a progenitora, salvo casos especialíssimos em que poderia ser admitida a residência alternada com os dois progenitores: trata-se de uma posição inaceitável, tanto mais quanto na maior parte dos casos é depois conjugada com a outra, de que não se deve mexer no regime provisório porque está a funcionar bem. Pois que leva a que até aos 10 anos se fixe sempre a residência com a mãe e depois, dos 10 anos aos 18 anos, se diga que agora não deve ser alterada porque está a funcionar bem. E face a tudo o que já se disse acima, não é este o interesse dos filhos.
Para além de outras referências nos acórdãos já citados, veja-se ainda, em datas recentes:
O ac. do TRL de 22/06/2021, proc. 394/21.4T8AMD.L1-7, com um voto de vencido que só tem a ver com o período de alternância:
I- A circunstância de a criança ter pouco mais de um ano não obsta ao estabelecimento de um regime provisório de exercício das responsabilidades parentais que compreenda um sistema de residência alternada.
Ac. do TRE de 25/02/2021, proc. 1583/19.7T8FAR.E1:
[…]
2 – O critério orientador para a escolha do regime da residência alternada assenta no superior interesse da criança em manter com ambos os progenitores uma relação em moldes igualitários de grande proximidade com cada um deles e revela-se no acervo de circunstâncias factuais concretas e relevantes provadas nos autos, não sendo de afastar tal aplicabilidade mesmo em crianças de tenra idade.
Ac. do TRE de 14/07/2020, proc. 546/19.7T8PTM.E1:
[…]
2. A lei não exige o acordo de ambos os pais na fixação da residência alternada do filho, devendo a solução ser encontrada de acordo com o seu interesse e ponderando todas as circunstâncias relevantes.
3. A tal não obsta a circunstância da criança ter dois anos de idade, não apenas porque a partir desta idade é importante iniciar o processo de desmame, como estímulo à sua independência e promoção da sua inteligência e estruturação emocional, como os estudos realizados sobre esta matéria indicam que crianças que, desde cedo, vivem em regime de residência alternada possuem melhores indicadores de bem-estar emocional do que as que crescem em modelo de residência única.
*
Em suma, revogaria a sentença recorrida e fixaria, quanto à questão da residência, a alternada com os pais, semanalmente, com as naturais repercussões no valor dos alimentos, nos termos do acórdão 6334/16 já referido, e adaptação do regime de visitas de modo a que o menor não passasse uma semana sem ver um dos progenitores).
Pedro Martins
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