Acção do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão – 1.º Juízo
Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo identificados:
M-SA e C-SA foram alvo, entre os dias 07/02 e 03/03/2017, de buscas nas suas instalações com apreensão de documentação, incluindo correio electrónico, com mandados emitidos pelo Ministério Público (que abrangiam essa apreensão), requeridos pela Autoridade da Concorrência, tudo ao abrigo dos arts. 18/1-c-2, 20/1 e 21, todos do Regime Jurídico da Concorrência (Lei 19/2012, de 08/05), no âmbito de um processo contra-ordenacional por alegada existência de indícios de práticas restritivas da concorrência, nos termos do disposto no art. 9/1 do RJC, bem como no art. 101/1 do Tratado de Funcionamento da União Europeia.
As visadas vieram a 26/03/2018 intentar uma acção administrativa comum contra a AdC para que esta fosse condenada a devolver às autoras as mensagens de correio electrónico apreendidas nas buscas realizadas às suas instalações no âmbito daquele processo e bem assim a não manter na sua posse, por qualquer modo, cópias dessas mensagens de correio.
As autoras alegaram para tanto, para além do que resulta do que antecede, que em 03/03, 07/04, 28/04 e 29/05, sempre de 2017, apresentaram e renovaram perante a AdC um requerimento no qual arguiram, entre outros vícios, a nulidade ou irregularidade das apreensões de correio electrónico e, bem assim, dos mandados com base nos quais estas foram realizadas e que a AdC nunca respondeu, e permanecem por devolver as mensagens de correio electrónico ilegalmente apreendidas. De direito, alegaram, no essencial das 28 páginas da respectiva petição inicial, que desde a alteração em 2007 do regime das escutas do art. 189 do Código de Processo Penal e da entrada em vigor da Lei do Cibercrime (Lei 109/2009, de 15/09) em 2009 deixou de ser possível tratar o correio electrónico, aberto ou fechado, como se não fosse correspondência, pelo que a sua apreensão estava na dependência de uma autorização do juiz e não do MP (referem neste sentido inúmera doutrina e jurisprudência penal e contra-ordenacional).
A AdC contestou, entre o mais excepcionando a nulidade do processo por erro na forma do processo, já que o correio electrónico foi apreendido no âmbito de um processo contra-ordenacional instruído pela AdC e por isso no exercício dos seus poderes sancionatórios, pelo que a pretensão das autoras teria de ser necessariamente obtida no âmbito do mesmo processo e não uma acção administrativa; também diz que a resposta aos requerimentos das autoras (que foram 5 e não 4 e alguns com datas diferentes das indicadas pelas autoras) pode ocorrer até à fase final do inquérito, na nota da ilicitude, se a ela houver lugar, ou na decisão final, uma vez que não existe nas normas que regulam o processo qualquer prazo peremptório para o efeito.
O TCRS depois de conceder o contraditório, com vista ao imediato conhecimento de excepção dilatória, e dispensar a realização de audiência prévia, decidiu julgar verificada a excepção dilatória de erro na forma de processo, determinando, em consequência, a anulação de todo o processado e a absolvição da AdC da instância, condenando as autoras nas custas do processo.
As autoras vêm recorrer desta decisão.
A AdC contra-alegou no sentido da improcedência do recurso.
*
Questão a decidir: se pedido de condenação da AdC devia ter procedido.
*
Os factos que interessam à decisão desta questão são os que constam do relatório supra.
*
O tribunal recorrido fundamentou assim a sua decisão:
Há que convocar a lógica adjectiva da lei processual, segundo a qual “a todo o direito, excepto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção” (conferir artigo 2/2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).
Deste modo, seja qual for a causa de pedir que funda a pretensão das autoras, o certo é que a pretensão redunda na condenação da ré à adopção de comportamento, cuja génese radica na pendência de procedimento sancionatório. E, esteja o mesmo em que fase estiver, continua a ser um procedimento sancionatório, envolto num quadro jurídico próprio, com normas especificamente orientadas para a vertente sancionatória, sendo que o Regime Geral das Contra-ordenações e Coimas ou o CPP de forma alguma atendem ao recurso a acções de natureza cível ou administrativa que, numa base paralela ao processo contra-ordenacional, permitam a reacção dos visados ou arguidos a actos processuais de génese materialmente penal.
Com efeito, a pretensão processual das autoras está devida-mente acautelada no âmbito do procedimento sancionatório, aí se dispondo acerca da possibilidade de reacção a decisões da AdC. Ademais, as diligências de apreensão que servem de elemento fulcral à exibição das pretensões assumidas nos vertentes autos, não são mais que instrumentais relativamente à actividade sanciona-tória. Daí que, servindo o desiderato de prossecução da actividade contra-ordenacional legalmente acometida à AdC, só nessa sede podem ser impugnadas, seja por via directa, acaso alguma seja descortinável, seja por via indirecta, quando se ataque a própria valia probatória do meio de prova.
De um ou de outro modo, e se é permitido o recurso estilístico, tem-se por certo que o ponto cardeal só na bússola do RJC, do RGCO ou do CPP pode ser encontrado, não podendo lançar-se apelo a uma forma de processo paralela, de cujo objecto estão arredadas considerações de outra natureza e autoridade e que são absolutamente determinantes para a cabal compreensão dos direitos e garantias esgrimidos.
Dito isto, o erro na forma de processo a que alude o art. 193 do CPC, aplicável ex vi artigo 1 do CPTA, constitui uma nulidade do processo, decorrente, não da pretensão que poderia ter sido deduzida e não o foi (que conduz à manifesta improcedência), mas do próprio tipo de pretensão formulada pelo autor, considerado que o autor “usa uma via processual inadequada para fazer valer a sua pretensão” – conferir António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta, Luís Filipe Pires de Sousa, CPC Anotado, Almedina 2018, p. 232.
Ora, é precisamente o que ocorre no caso sub judicio, dado que a pretensão exibida pelas autoras logo se revela uma via inade-quada para a prossecução do intento que se busca, não havendo qualquer possibilidade de conformação da vertente acção, estando impossibilitado o aproveitamento de quaisquer actos. Tal erro na forma de processo importa um juízo de nulidade, de conhecimento oficioso (conferir artigo 196 do CPC), que assim consubstancia o incurso em excepção dilatória (conferir artigo 577/-b do CPC), que, por insanável, obsta a que este TCRS conheça do mérito da causa e determina a absolvição da instância da AdC.
*
As autoras terminaram as suas alegações com as seguintes conclusões:
a. A questão a dirimir neste recurso prende-se unicamente com a determinação da forma de processo adequada a salvaguardar as pretensões das autoras, considerando a configuração da situação material trazida a apreciação e o contexto em que o comportamento contestado foi adoptado.
b. O tribunal a quo incorreu em erro e não cuidou da apreciação circunstanciada do caso apresentado ao ter considerado bastante a natureza sancionatória do procedimento no âmbito do qual foi praticado o comportamento questionado, para concluir, sem mais, no sentido da aplicação dos mecanismos de reacção próprios dos procedimentos sancionatórios do domínio contra-ordenacional.
c. No âmbito de um procedimento sancionatório, cumpre distinguir e autonomizar as actuações ou comportamentos concretos adoptados na fase administrativa desse procedimento que, concretizando o exercício de poderes jurídico-administrativos, assumem natureza própria administrativa e não se confundem nesse procedimento nem se revestem da sua natureza sancionatória.
d. O pedido e a causa de pedir desta acção são claros e prendem-se com a falta de habilitação legal da AdC para a apreensão e manutenção na sua posse das mensagens de correio electrónico das autoras, em violação do princípio da legalidade, no âmbito de um processo contra-ordenacional, sem que a presente demanda contenda com este ou com actos praticados a propósito de qualquer processo contra-ordenacional.
e. A natureza sancionatória do processo contra-ordenacional não obsta à qualificação administrativa de comportamentos adoptados na fase não jurisdicional mas administrativa do processo, assumindo-se este também como procedimento administrativo, para efeitos de determinação do regime legal aplicável, promoção dos respectivos mecanismos de reacção e apreciação de normas de direito administrativo aplicáveis (saber se foi ou não violado o princípio da legalidade administrativa).
f. Não é o tipo de procedimento administrativo que, à luz da lei processual, determina os meios de tutela jurisdicional dos lesados: o que os determina são as actio que a lei desenha para obter a eliminação dos comportamentos ilícitos lesivos; e quando a administração apreende bens, em vias de facto e sem estar previamente munida do competente ato de autoridade, o meio de obter a devolução dos mesmos é a acção (administrativa) de condenação à prestação de facto materializada na devolução desses bens.
g. A reintegração da esfera jurídica das autoras, mediante a requerida devolução das mensagens de correio electrónico apreendidas, não constitui actuação de natureza sancionatória nem se assegura ou acautela através de mecanismos eventualmente existentes no âmbito de processos contra-ordenacionais.
h. A forma do processo administrativo de condenação à prestação de facto materializado na devolução das mensagens de correio electrónico ilegítima e ilegalmente apreendidas é a forma adequada para conferir a protecção necessária e a assegurar a tutela jurisdicional efectiva no caso vertente, inexistindo qualquer norma legal que disponha em sentido contrário.
*
A AdC sintetizou assim as suas contra-alegações:
A. O pedido e causa de pedir das autoras reconduzem-se à apreciação da legalidade de um acto tomado pela AdC no âmbito de matéria contra-ordenacional e não administrativa.
B. Com efeito, o acto de apreensão em causa foi adoptado no exercício dos poderes sancionatórios da AdC, na fase de inquérito do processo […]
C. Não está, pois, em causa um ato administrativo ou qualquer relação material controvertida sujeita à jurisdição administrativa ou qualquer norma de direito administrativo, pelo que o tribunal a quo não poderia deixar de concluir que a acção proposta não é o meio processual adequado para tutelar a pretensão formulada.
D. A argumentação das autoras é manifestamente contrária às normas estabelecidas pela Lei da Concorrência, pelos Estatutos da AdC, pela Lei de Organização do Sistema Judiciário e pelos mais elementares princípios gerais de direito: onde há previsão, certeza e segurança jurídicas inquestionáveis, as autoras pretendem introduzir análises casuísticas susceptíveis de porem em causa a segurança jurídica relativa aos meios de reacção a decisões da AdC legalmente previstos.
[…]
F. Mais: as autoras não esclarecem as razões pelas quais recorrem a uma acção administrativa de condenação à adopção de um comportamento, quando o próprio RJC prevê expressamente nos seus artigos 83 e seguintes as vias judiciais para efeitos de impugnação de actos praticados pela AdC.
G. Com efeito, não estamos perante uma situação de lacuna legal, de vazio jurídico quanto à forma e ao meio de reacção ao dispor das visadas no âmbito de um processo contra-ordenacional da concorrência.
[…]
I. Note-se a manifesta contradição na actuação processual das autoras: por um lado, pugnam pela possibilidade de intentarem uma acção administrativa para condenação da AdC à adopção de um comportamento, afastando-se deliberadamente dos meios de reacção previstos na Lei da Concorrência e, por outro, são peremptórias em afirmar que “em momento algum arguiram vícios atinentes ao processo contra-ordenacional no âmbito do qual as mensagens foram apreendidas, ou a eventuais processos que a AdC venha a desencadear, e não é suscitada qualquer pronúncia acerca desse processo nem pedida a declaração de invalidade de actos praticados a propósito de um qualquer processo contra-ordenacional.”
[…]
M. Pelas mesmas razões, o processo seria igualmente nulo por violação do princípio da legalidade e da tipicidade legal das formas de processo e dos meios processuais, nos termos do art. 2/2 e 195/1, ambos do CPC ex vi dos artigos 1 e 50 e ss do CPTA.
N. O recurso aos meios previstos no CPTA para os efeitos pretendidos, constitui uma via imprópria, desadequada e sem cobertura legal e, como tal, insuprível pelo juiz – art.6/2 do CPC a contrario aplicável ex vi art.1 do CPTA. Também aqui se está perante uma excepção dilatória, nos termos do art. 577/-b do CPC aplicável ex vi art.1 CPTA e que é de conhecimento oficioso (cf. art.578 do CPC) e obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa, dando lugar à absolvição da instância (cfr. art.576/2 do CPC).
*
Decidindo:
É evidente que o tribunal recorrido tem razão.
As normas dos arts. 84 a 89 do RJC prevêem todos os recursos normais para impugnar o que for sendo feito e decidido no processo sancionatório, para mais, se necessário, com o subsídio do RGCO: art. 83 do RJC.
É por isso inconcebível que tendo o processo contra-ordenacional todos os meios legais necessários à defesa dos interesses dos visados nesses processos, estes pretendam recorrer a um outro processo, regulado por normas de natureza diversa – administrativa – para pôr em causa a actuação processual, de obtenção de prova, da entidade administrativa que dirige aquele processo, regulada pelas normas daquele regime jurídico de natureza sancionatória.
E para mais sem sequer alegarem que a falta de resposta da AdC aos requerimentos de arguição de irregularidades ou nulidades de apreensão da correspondência era uma actuação processual ilegal e contra a qual não tinham podido reagir ou não poderão reagir oportunamente no próprio processo sancionatório.
Seria a mesma coisa que num processo civil a correr termos num tribunal judicial, segundo as normas do CPC, em que uma das partes fosse uma entidade administrativa, a contraparte pretendesse ter o direito de ir pedir a um tribunal administrativo que julgasse a actividade de produção de prova naquele processo civil e ordenasse a nulidade da prova aí obtida.
Ou, parafraseando o exemplo dado pela AdC, seria a mesma coisa que um arguido alvo de apreensão de correspondência por parte do MP num processo penal, viesse reagir, não no processo penal junto do juiz de instrução, mas através de um recurso à jurisdição administrativa com vista à condenação do MP à devolução da documentação.
Como é evidente, a actuação processual de uma entidade administrativa, no decurso de um processo contra-ordenacional, não é, para efeitos de recurso contra a actuação dessa entidade, uma actividade sujeita a um controlo segundo normas administrativas no âmbito de um processo administrativo.
O que aliás resulta claro do RJC: depois de no art. 5/1 se fazer a distinção entre poderes sancionatórios, de supervisão e de regulamentação da AdC (com correspondência no art. 6 dos Estatutos da AdC, aprovados pelo DL 125/2014, de 18/08), grosso modo, existem duas secções que se referem a poderes e processos sancionatórios que se regem subsidiariamente pelo regime geral do ilícito de mera ordenação social, aprovado pelo DL 433/82, de 27/10 (arts. 13 e 59 do RJC) e existe uma secção em que se prevê um procedimento de controlo de concentrações de empresas que se rege subsidiariamente, pelo Código do Procedimento Administrativo e em que a AdC exerce poderes de supervisão (arts. 42 e 43 do RJC).
E depois, no capítulo IX, que se refere aos recursos judiciais, existe uma secção dedicada aos processos contra-ordenacionais, cujo regime processual subsidiário é o regime geral do ilícito de mera ordenação social (arts. 83 e segs) e existe uma outra secção para os recursos dos procedimentos administrativos (arts. 91 a 93) cujo regime processual subsidiário é o regime de impugnação contenciosa de actos administrativos definido no Código de Processo dos Tribunais Administrativos.
É manifesto, pois, que a actuação da AdC enquanto dirige um processo sancionatório não está sujeita ao regime de impugnação contenciosa de actos administrativos.
Daí que se diga no Comentário Conimbricense à Lei da Concorrência (anotações 2, §1.º, e 4 ao art. 91 do RJC, páginas 874 e 877 da edição de 2013 da Almedina), que os procedimentos administrativos a que se refere o art. 92/1 do RJC (norma em perfeita correspondência com o art. 112/2-a da LOSJ), são os “procedimentos administrativos relativos ao exercício dos poderes de supervisão da AdC” e que “[a]fastados do âmbito de aplicação da secção II estão os actos administrativos praticados no âmbito de procedimentos contra-ordenacionais, no quadro do exercício dos poderes sancionatórios da AdC”.
O que também está de acordo com a lógica das coisas e da orgânica judiciária:
No art. 112/1 da Lei Orgânica do Sistema Judiciário (Lei 62/2013, de 26/08) diz-se que compete ao TCRS conhecer das questões relativas a recurso, revisão e execução das decisões, despachos e demais medidas em processo de contra-ordenação legalmente susceptíveis de impugnação […] e no art. 112/2 da mesma Lei diz-se que: Compete ainda ao TCRS conhecer das questões relativas a recurso, revisão e execução: a) Das decisões da AdC proferidas em procedimentos administrativos a que se refere o regime jurídico da concorrência, bem como da decisão ministerial prevista no artigo 34 do DL 10/2003, de 18/01 […]
Por sua vez, no art. 67 da mesma lei (LOSJ) diz-se que: 3: Os tribunais da Relação compreendem secções em matéria cível, em matéria penal, em matéria social, em matéria de família e menores, em matéria de comércio, de propriedade intelectual e de concorrência, regulação e supervisão, sem prejuízo do disposto no número seguinte. E no n.º 5 acrescenta-se que: Até à instalação da secção de concorrência, regulação e supervisão, as causas referidas no artigo 112 são sempre distribuídas à mesma secção criminal, com excepção das causas referidas nos n.ºs 2 a 4 do artigo 112, que são sempre distribuídas à mesma secção cível.
Ou seja, a matéria prevista no art. 112/1 da LOSJ é da competência da secção criminal dos tribunais da relação (ou de “juízes penais”) e a matéria do art. 112/2 da LOSJ é da competência da secção cível (ou de “juízes cíveis”).
O que se compreende, visto que enquanto no caso do 112/1 da LOSJ se está a julgar decisões proferidas em processo de contra-ordenação, já no caso do art. 112/2 da LOSJ se está a julgar matéria de decisões em procedimentos administrativos do RJC. O que demonstra suficientemente que actuações em processos de contra-ordenação nada têm a ver, para estes efeitos, com actuações em procedimentos administrativos.
Vê-se assim que a construção das autoras passa por confundir as duas matérias, como se uma actuação num processo contra-ordenacional fosse também uma actuação num procedimento administrativo.
E assim, por exemplo, uma secção cível de um tribunal da relação iria julgar decisões proferidas em processos contra-ordenacionais (direito sancionatório), para os quais, evidentemente, não está minimamente vocacionada, o que é, repete-se, um absurdo: uma secção cível do tribunal da relação a ordenar a retirada de prova obtida num processo contra-ordenacional; e isso com base na aplicação de regras de direito administrativo mas discutindo, substancialmente, apenas regras de direito sancionatório: repare-se que o essencial da petição inicial é baseado em doutrina e jurisprudência penal e contra-ordenacional.
No sentido de tudo o que antecede, com as necessárias adaptações, veja-se o ac. do TRL de 02/08/2019, proc. 4/19.0YQSTR.L1, e a fundamentação do indeferimento liminar confirmado por esse acórdão.
*
Pelo exposto, julga-se o recurso improcedente.
Custas, na vertente de custas de parte (não existem outras), pelas autoras (que perderam o recurso).
Lisboa, 12/09/2019
Pedro Martins
1.º Adjunto
2.º Adjunto
Outros acórdãos - Pedro Martins 