Revisão de sentença estrangeira 405/19.3YRLSB

Sentença de 07/04/2020 do Juiz Desembargador abaixo identificado, do Tribunal da Relação de Lisboa, 2.ª secção

          BO, dito residir em França, intentou a presente acção especial contra a sua ex-mulher, MA, residente no douar N, cheïkhat A, comuna de N, cidade de T, círculo de Z, província de O, Reino de Marrocos, pedindo que seja revista e confirmada a decisão de dissolução de casamento por mútuo acordo, de 08/02/1995, transitada em julgado, certificada pelo Tribunal de Primeira Instância de Z, do Reino de Marrocos (tudo conforme resultaria da certidão da decisão junta com tradução; o requerente tem o seu registo de nascimento em Portugal, com o n.º 00000/2009, na Conservatória dos Registos Centrais Lisboa, dele constando o averbamento 1 de 17/04/2009, de que adquiriu a nacionalidade portuguesa por decisão de 00/00/2009, tudo como resulta da certidão junta; e juntou assento de casamento com a requerida, na CRC de G, n.º 00/2020, celebrado em 1993).

             A requerida foi citada e não deduziu oposição ao pedido.

          O Sr. Procurador-Geral Adjunto na vista que lhe foi aberta requereu a notificação do requerente para juntar aos autos cópia devidamente traduzida da legislação marroquina ao abrigo da qual se processou a dissolução do casamento, com vista a aquilatar se a decisão a rever será susceptível de conduzir a resultado manifestamente incompatível com princípios de ordem pública do Estado Português.

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              Os factos que interessam à decisão do pedido de revisão são os que antecedem, sendo o conteúdo da decisão a rever o seguinte (que se transcreve na parte que importa – em parênteses rectos referem-se algumas alterações importantes introduzidas por esta decisão na tradução que foi junta, tendo principalmente por base a tradução francesa):

Reino de Marrocos

Ministério da Justiça

Tribunal de 1.ª instância de Z

Secção Notarial de T

Acta de Divórcio Revogável

Arquivada em 00/00/1995 s/n.º 000

folio 000, registo de divórcios n.º 0

Louvor ao Deus único

Em virtude da autorização de quem de direito, emitida em 00/00/1995 no dossier n.º 00/1995, [les Adouls – esta referência faltava na tradução], notários de direito muçulmano, em exercício junto da secção notarial do Tribunal de Primeira Instância de Z, Senhores HH e HMA receberam, quarta-feira 08/02/1995 (correspondente ao 8 Ramadão 1415 da Hégira), pelas 10h00, o testemunho consignado nos registos de conservação n.º 0, inscrito no memorando do redactor sob o n.º 000, folio 00, recibo n.º 000/12, cujo teor é o seguinte:

Senhor BO […] residente em douar N, cheikhat A, comuna de N, caïdat de T, círculo de Z, província de O […];

compareceu perante os instrumentários do presente acto e requereu que seja tomado assento [em vez da parte sublinhada dizia-se só ‘o acto’] de que deseja divorciar-se de sua esposa comparecente:

Senhora MA, […] residente na supra citada morada, designada com o seu marido no assento de casamento consignado na secção notarial deste tribunal [de selos] em 00/00/1993 sob o n.º 000, folio 000, registos de casamentos 0.

Ele pagou na tesouraria do tribunal a soma de 2.100,00 dirhams em garantia das taxas resultantes do divórcio, conforme recibo n.º 000/1995.

Depois disso, o dito marido pronunciou/declarou o seu divórcio com a sua esposa supramencionada por uma única e primeira vez revogável, reservando-se o direito de retomar o casamento [constava recasar] com ela, se ele [não constava o ‘ele’] o desejar, antes da expiração [constava do termo] do período legal de espera [constava ‘retiro’] (Idda). Eles separaram-se como devido [constava: eles estão separados como foi dito].

Eles agem com conhecimento de causa, estando em perfeito estado de capacidade legalmente exigida.

Este acto foi elaborado a 00/00/1995.

Seguem as assinaturas dos Adouls instrumentários da presente acta [constava dos ‘notários presentes’ em vez da parte sublinhada], selo e homologação do juiz notário do Tribunal de Primeira Instância de Z, M. MB, no dia 00/00/1995.

Segue a menção do juiz: “Devidamente apresentado [constava ‘arquivado’] perante o funcionário para este fim, validado.”

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              A legislação aplicável:

            Em 2004 foi publicado o Código de Família de Marrocos (Mudawana – publicado em tradução espanhola aqui). Ou, na tradução francesa aqui.

             O CF revogou o Código de Estatuto Personal de 1957-58, que tinha sido modificado em 1993 e que vigorou até então (segundo informa Caridad Ruiz-Almodóvar, sobre El nuevo Código Marroquí de la família, 2004).

           A Mudawana anterior foi promulgada por partes entre 1957 e 1958 e a o Dahir que promulgou a Lei 1.93.347 de 10/09/1993 modificou um certo número das disposições do CEP de 1957-58, segundo se conta em Droit et famille(1) – Haut Commissariat du Plan, do governo de Marrocos, em http://www.hcp.ma – Este CEP (de 1957-58 e 1993) é estudado no capítulo de uma obra que é possível consultar através de https://www.hcp.ma/downloads/Demographie-Famille-au-Maroc-les-reseaux-de-la-solidarite-familiale_t13086.html

            Os artigos que regulam a dissolução do casamento são os seguintes (os artigos ou os capítulos que têm relevo para o caso vão sublinhados e traduzidos; não se transcreve o teor daqueles que não têm manifestamente aplicação ao caso):

Livre deuxième

La dissolution du mariage et ses effets

A dissolução do casamento e os seus efeitos

Chapitre premier

De la répudiation

O repúdio

Article 44

La répudiation est la dissolution des liens du mariage prononcée par:

l’époux, son mandataire ou toute autre personne désignée par lui à cet effet;

l’épouse, lorsque la faculté lui en a été donnée (en vertu du droit d’option);

le juge (divorce judiciaire).

O repúdio é a dissolução dos laços do casamento pronunciado:

– pelo esposo […] ;

– pela esposa, quando a faculdade lhe tenha sido (em virtude do direito de opção);

– pelo juiz (divórcio judicial).

Article 45

Seule, peut faire l’objet d’une répudiation, la femme engagée dans les liens d’un mariage régulier ou celle en état d’idda (retraite de continence) consécutif à une répudiation révocable.

La répudiation, même conditionnelle, ne saurait s’appliquer dans un cas autre que ceux ci-dessus spécifiés.

Article 46

La répudiation peut avoir lieu soit verbalement, en termes explicites, soit par écrit, soit encore par signes ou gestes non équivoques, s’il s’agit d’un illettré n’ayant pas l’usage de la parole. 4

Article 47

Si la répudiation intervient au cours d’une période menstruelle, le juge contraint l’époux à reprendre la vie commune.

Article 48

La répudiation doit être reçue par deux adoul (notaires).

O repúdio deve ser recebido por dois notários.

Article 49

Est sans effet, la répudiation que le conjoint prononce en complet état d’ivresse ou sous la contrainte ou au cours d’une colère lui enlevant, en tout ou en partie, le contrôle de lui-même.

Article 50

La répudiation par serment est sans effet.

Article 51

Toute répudiation double ou triple ne vaut que comme répudiation simple, quel que soit son mode d’expression

Article 52

La répudiation affectée d’une condition est sans valeur.

Chapitre II

Du divorce

Article 53

Du divorce pour défaut d’entretien :

[…]

Article 54

Du divorce pour vice rédhibitoire :

[…]

Article 55

Le divorce prononcé par le juge pour l’une des causes énumérées au précédent article est définitif et irrévocable.

Article 56

Du divorce pour sévices :

[…]

Article 57

Du divorce pour absence du mari :

[…]

Article 58

Du divorce par suite du serment de continence ou de délaissement.

[…]

Article 59

En cas d’instance devant le juge et si la cohabitation durant la procédure s’avère impossible entre les conjoints, le mari peut désigner certains de ses proches parents à sa femme, afin qu’elle choisisse celui chez lequel elle accepte de résider en attendant que le jugement soit rendu; si l’épouse ne fixe pas son choix, le mari peut désigner tel des parents de l’épouse chez qui elle pourra résider; si elle refuse encore, le juge peut lui ordonner de résider à «Dar el Tiqua» (maison occupée par une femme ou un couple honorable).

Dans tous les cas, l’obligation d’entretien demeure à la charge du mari.

Article 60

Tout mari qui prend l’initiative de répudier sa femme doit lui remettre un don de consolation (mout’a) qui sera fixé compte tenu de ses moyens et de la situation de la femme répudiée.

Cette disposition ne s’applique pas à l’épouse à qui un sadaq a été fixé et qui a été répudiée avant consommation du mariage.

Chapitre III

De la répudiation moyennant compensation (khol‘)

Article 61

Les époux peuvent convenir entre eux de la répudiation moyennant compensation.

Article 62

[…]

Article 63

[…]

Article 64

[…]

Article 65

[…]

Chapitre IV

Des différentes formes de répudiation et de leurs effets

Article 66

Tout divorce prononcé par le juge est irrévocable, à l’exception de celui qui résulte du serment de continence ou du défaut d’entretien. 6

Article 67

Toute répudiation prononcée par l’époux est révocable à l’exception de la répudiation prononcée à la suite de deux précédentes répudiations successives, de celle intervenue avant la consommation du mariage, de la répudiation (khol’) ou de celle qui résulte d’un droit d’option laissé à la femme.

Todo o repúdio pronunciado pelo esposo é revogável à excepção de […]

Article 68

Dans le cas de répudiation révocable et avant l’expiration de l’idda (retraite légale), le mari a le droit de reprendre son épouse répudiée, sans nouveau sadaq (dot) ni intervention du wali. Ce droit de reprise subsiste nonobstant renonciation du mari.

No caso de repúdio revogável e antes da expiração do período de espera legal, o marido tem o direito de retomar a sua esposa repudiada, sem novo dote, nem intervenção do wali. Este direito de retoma subsiste apesar da renúncia pelo marido.

Article 69

A l’expiration de la retraite légale consécutive à la répudiation révocable, la femme se trouve définitivement séparée de son époux.

Na data da expiração do período de espera legal consecutivo ao repúdio revogável, a mulher fica definitivamente separada do marido.

Article 70

La répudiation irrévocable (baïn), autre que celle prononcée à la suite de deux précédentes répudiations successives, dissout immédiatement les liens conjugaux et ne s’oppose pas à la conclusion d’un nouveau mariage entre les mêmes époux.

Article 71

La répudiation prononcée à la suite de deux précédentes répudiations successives, dissout immédiatement les liens conjugaux et interdit le remariage avec la même épouse, à moins que celle-ci n’ait accompli la retraite légale consécutive à la dissolution d’un autre mariage effectivement et légalement consommé par un autre époux.

Chapitre V

Des effets de la dissolution du mariage

De l’idda (retraite légale)

Dos efeitos da dissolução do casamento

Do período de espera legal

Article 72

L’idda de la femme enceinte prend fin à la délivrance.

Article 73

La femme répudiée, après relations sexuelles, doit, si elle n’est pas enceinte et si elle est sujette au flux menstruel, observer l’idda pendant trois périodes inter menstruelles.

L’ide est de trois mois pour la femme qui a atteint l’âge de la ménopause ou pour celle qui n’est pas sujette au flux menstruel.

Les femmes dont les menstrues sont tardives ou irrégulières ou qui ne peuvent distinguer le flux menstruel d’un autre écoulement sanguin, accompliront l’idda de trois mois après une période d’attente de neuf mois.

A mulher repudiada, após relações sexuais, deve, se não está grávida e está sujeita a fluxos menstruais, observar o período de espera legal durante três períodos intermenstruais.

Article 74

La retraite de viduité est de quatre mois dix jours francs pour la veuve qui n’est pas enceinte.

Article 75

Si la femme en état d’idda croit être enceinte et qu’il y ait contestation, elle est examinée par des experts.

Article 76

La durée maxima de la grossesse est d’une année à compter de la date de la répudiation ou du décès.

Si, à l’expiration de l’année, il subsiste un doute sur la grossesse, le cas sera soumis au juge par la partie intéressée. Celui-ci aura recours à des médecins- experts.

Au vu de leurs conclusions, il rendra un jugement mettant fin à l’idda ou la prolongeant pendant le délai estimé nécessaire par les médecins pour déterminer s’il y a grossesse ou maladie.

Article 77

La femme répudiée à titre révocable et dont le mari décède au cours de l’idda, est soumise à la retraite de viduité consécutive à ce décès.

Article 78

L’idda commence à compter de la date de la répudiation, du divorce, du décès, de l’annulation du mariage ou de la séparation intervenue dans le cas de mariage vicié.

O período de espera legal começa a contar da data do repúdio […]

Article 79  

La femme répudiée avant la consommation du mariage ou sans qu’elle se soit isolée avec son conjoint n’est pas astreinte à l’idda. Celle-ci doit toujours être observée en cas de décès du mari.

Chapitre VI

Des formalités administratives de la répudiation.

Das formalidades administrativas do repúdio

Article 80

Les adoul dressent l’acte de répudiation dès qu’ils en sont requis.

Cet acte ne peut être établi sans que soit administrée, la preuve du mariage. Si elle ne peut l’être, les adoul soumettent l’affaire au juge.

Os notários muçulmanos elaboram o acto de repúdio quando isso lhes tenha sido requerido.

Este acto não pode ser estabelecido sem que seja feita prova do casamento. Se ela não pode ser feita, os notários muçulmanos submetem o caso ao juiz.

Article 81

1. L’acte de répudiation doit mentionner, pour chacun des ex-époux, son nom, sa filiation, son domicile et son identité d’après la carte individuelle ou un certificat administratif d’identité.

2. Il doit se référer à l’acte de mariage en indiquant ses numéro, folio et date et en précisant que cet acte se trouve au-dessus ou au verso de l’acte de répudiation.

3. Il doit indiquer la nature de la répudiation et s’il s’agit de la première, de la deuxième ou de la troisième.

4. L’acte de répudiation est propriété de l’épouse et doit lui être remis dans un délai ne dépassant pas quinze jours. Le mari a droit à une copie.

5. Les frais de l’acte de répudiation sont à la charge du mari répudiateur.

6. Dès le prononcé de la répudiation, le juge doit aviser l’épouse répudiée.

1. O acto de repúdio deve mencionar […]

[…]

3. Ele deve indicar a natureza do repúdio e se se trata do primeiro, do segundo ou do terceiro.

4. O acto de repúdio é propriedade da esposa e deve-lhe ser entregue cópia num prazo que não ultrapasse 15 dias. O marido tem direito a uma cópia.

5. As despesas do acto de repúdio ficam a cargo do marido repudiante.

6. Desde a pronúncia do repúdio, o juiz deve notificá-lo à esposa repudiada.

Chapitre VII

Article 82

Tous les cas qui ne pourront être résolus en application du présent code, seront réglés en se référant à l’opinion dominante ou à la jurisprudence constante dans le rite malékite.

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           O CF marroquino (de 2004) regula a mesma matéria nos artigos 70 a 73 (disposições gerais da dissolução), 78 a 93 (divórcio, incluindo uma sentença no art. 88), 94 a 98 (divórcio judicial: a pedido de um dos cônjuges por motivo de discórdia: 94 a 97, e por outras causas: 98) 114 a 122 (divórcio por mútuo acordo: 114, e divórcio consensual retribuído: 115 a 120); e 122 a 128 (categorias do divórcio e do divórcio judicial: revogável e irrevogável).

                Para melhor compreensão das questões que vão ser referidas – e dos problemas que colocam os termos usados e as suas traduções – transcrevem-se os arts. 78, 89 e 123 do CF:

          O artículo 78, na tradução que consta do link colocado acima – e que parece a melhor -, tem o seguinte conteúdo:

             Los cónyuges podrán recurrir al divorcio como medio de disolución del matrimonio, cada uno según sus condiciones, bajo el control judicial y con arreglo a las disposiciones del presente Código.

          Mas, noutras traduções do mesmo artigo 78 (que são estudadas e criticadas, de forma esclarecedora, pela Universidade de Alcalá, Estudio terminológico de la Mudawana, Árabe-Español, 2014, https://ebuah.uah.es/dspace/bitstream/handle/10017/23696/TFM%20SOKAINA%20BENYAICH.pdf?sequence=1&isAllowed=y), o conteúdo é diferente:

                  Por exemplo: El repudio es la disolución del contrato matrimonial […] Ou: La disolución del matrimonio por talaq […]

                Na tradução oficial em francês, já consolidada em 2016, este artigo 78 tem a seguinte versão:

              Article 78: Le divorce sous contrôle judiciaire est la dissolution du pacte de mariage requise par l’époux ou par l’épouse, selon des conditions propres à chacun d’eux, sous le contrôle de la justice et conformément aux dispositions du présent Code.

                   Art. 89: Si el marido da su consentimiento al derecho de opción al divorcio de la esposa, esta última podrá ejercerlo interponiendo una demanda al tribunal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 79 y 80 anteriores.

           Art. 123 do CF: La disolución del matrimónio pronunciado por el esposo es revocable, excepto el que complete el pronunciado tres veces (talaq triple), el anterior a la conumación del matrimonio, el que tiene lugar por mutuo acuerdo, por compesación y la que resulta del ejercicio por parte de la mujer del derecho que le ha cedido el esposo (tamlik)

*

               Posto isto,

            A posição do MP tem por hipótese que a confirmação deste divórcio marroquino poderá conduzir a um resultado manifestamente incompatível com os princípios da ordem pública internacional do Estado Português, o que, nessa hipótese, deveria levar à não confirmação, por rejeição do conjunto de normas que permitiram tal decisão, tendo em conta o disposto no art. 980/-f do CPC).

              Ora, quanto a isto, diga-se o seguinte:

           Há muito que quer o direito islâmico quer o direito judaico, relativo a um certo tipo de divórcio, têm servido de exemplo de um conjunto de normas que põe em causa princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado português (OPI) e que, por isso, não deve ser aplicado.

             Note-se que é também este exemplo, que leva a que se tenham em consideração os fundamentos de uma decisão de divórcio, que põe em evidência que não é correcta a posição de que o reconhecimento só pode ser recusado quando a parte decisória da sentença a rever é, em si mesma, contrária à OPI (baseada no teor do artigo 1096/-f do CPC na redacção de 1939/1961, que se referia a ‘decisões’ contrárias), sendo irrelevante que os fundamentos em que assenta sejam ou não contrários à OPI (sem que essa posição tenha em conta que os arts. 1096/-f do CPC na redacção de 1996 e o art. 980/-f do CPC na redacção de 2013, falam em ‘resultados’ incompatíveis).

            O que, indo mais longe, também põe em causa a forma como vem sendo entendida a afirmação de que o sistema português de revisão de sentenças estrangeiras é um sistema de reconhecimento individualizado, com controlo fundamentalmente formal (dito de delibação), isto é, quando a tal é dado o sentido de que não seria possível apreciar o mérito da decisão a rever, querendo-se com isso tirar impedimentos à actuação do tribunal, designadamente no sentido de não ser necessário conhecer os fundamentos da decisão ou no sentido de não se poder controlar os fundamentos da decisão.

               Ora, como se diz no ac. do STJ de 14/03/2017, proc. 103/13.1YRLSB.S1: “apesar de se afirmar que, em Portugal, o reconhecimento de sentenças (nomeadamente) arbitrais estrangeiras observa o sistema de revisão formal ou delibação, não apreciando o juiz, em regra, o mérito da causa, convém esclarecer que se, em geral, assim é, o nosso sistema também contém inegáveis pontos de aproximação a elementos próprios dos de revisão de mérito.”

            Ou como diz Sampaio Caramelo, em O reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, 2016, Almedina, pág. 128 e segs: a “salientada proibição da revisão de mérito da sentença arbitral pelo juiz do controlo, tem só a ver com aquilo que consta do Guia do ICCA sobre a aplicação da CNI. Ou seja, que “o tribunal estadual não detém o poder de substituir a decisão do tribunal arbitral a respeito do mérito pela sua própria decisão, ainda que os tribunais tenham cometido erro de facto ou de direito.”

         Ou seja, não se trata de uma “proibição de reexame do mérito” “que é, aliás, desmentida sempre que o juiz de controlo seja chamado a apreciar a contrariedade da sentença arbitral com a ordem pública ou a ordem pública internacional” (ainda segundo o mesmo autor, obra e local citados).

          Voltando à questão do controlo da decisão ou dos fundamentos, como diz João Gomes de Almeida (O divórcio em direito internacional privado, Almedina, Out2017, pág. 625), se aquela posição [controlo da decisão] fosse certa, “nenhuma sentença estrangeira que decret[ass]e o divórcio […] [seria] susceptível de ser contrária à OPI […] uma vez que o Direito português admite o divórcio.” Ora, a “susceptibilidade da violação da OPI só surge se for perfilhada a posição propugnada de que é possível atender aos fundamentos da sentença estrangeira. O Direito marroquino permite demonstrar isso.” (pág. 627).

                Posto isto,

               O aspecto mais marcante desses direitos – num de vários modos de dissolução do matrimónio – que serve para o exemplo, é o facto de o marido poder acabar com o casamento simplesmente mediante o repúdio da mulher e sem que a mulher possa fazer o mesmo. Dito nos termos do autor acabado de citar, agora na pág. 626: “O instituto do talak [talaq segundo outras traduções] permite [apenas] ao cônjuge marido dissolver o casamento por sua única e exclusiva vontade, sem que o cônjuge mulher se possa opor.” No direito judaico trata-se do ghet, segundo informa João Gomes de Almeida (na apresentação de 2019 citada abaixo, pág. 79).

          Note-se que o art. 44-2, do CEP de 1957-1958-1993, a mulher também tem a faculdade de repudiar o marido (= tamlik), mas só se ela lhe for dada pelo marido (em virtude do direito de opção). É o que também resulta do art. 89 do CF de 2004; ou seja, está dependente da vontade do marido, como explica María Dolores Cervilla Garzón, no ponto 10 do seu estudo, tal como o ac. do TRL de 2007 citado abaixo.

            Ora, considerava-se que aquele regime não era aceitável porque não se concebia que um casamento pudesse terminar por vontade de apenas um dos cônjuges, sem qualquer fundamento objectivo; mais tarde, começou-se a entender, que aquele regime também não era aceitável por violação do princípio da igualdade: só o marido é que podia acabar com o casamento, por sua única vontade, não a mulher. É já principalmente desta perspectiva, por exemplo, que João Gomes de Almeida analisa a questão na obra citada, págs. 626 a 629.

             Há um terceiro argumento que é utilizado e que é o facto de o repúdio/talaq [pelo menos até 2004 pode-se continuar a usar a expressão correctamente] ser, durante um determinado período, livremente revogável (quando o seja, porque nem todos os repúdios serão revogáveis, como resulta das normas transcritas acima) por vontade unilateral do cônjuge marido, o que atentaria contra os princípios da igualdade e da dignidade humana da mulher. Mas, como resulta de tais normas e do que é lembrado por João Gomes de Almeida e pelo ac. do TRL de 2007, a questão não se pode chegar a pôr porque, durante esse período, o divórcio não é definitivo e por isso não pode ser pedida a sua revisão (art. 980/-b do CPC). Pelo que este argumento não é válido (no mesmo sentido, os pontos 47 e 48 do estudo de María Dolores Cervilla Garzón).

           Hoje (e é hoje que interessa, porque é com a concepção da OPI actual que há que confrontar o pedido do reconhecimento), o primeiro argumento é afastado com a constatação de que, por exemplo, o direito espanhol, pertencente à mesma família jurídica de direito romano-germânico em que Portugal está inserido, aceita o divórcio a pedido [num casamento que tenha durado pelo menos três meses: é o que resulta da conjugação do art. 86 [redacção da Ley 15/2005, de 08/07] com as circunstâncias previstas no art. 81/2º, ambos do CC espanhol; Guilherme Oliveira, Curso de Direito da Família, vol. I, 5.ª edição, Imprensa da Universidade de Coimbra, págs. 736-737 fala deste divórcio). E mesmo no direito português há quem veja – embora o faça mais em sentido crítico do que como descrição do regime – na hipótese de divórcio prevista no art. 1781, alíneas (a) e (d) do CC, um divórcio a pedido (e Guilherme Oliveira, obra e local citados, sugere – faz-se uma síntese grosso modo – que é o que poderá acontecer caso se aplique aquela alínea de uma forma condescendente ou facilitada, como, por exemplo, no caso de se aceitar a alegação de ‘falta de afecto’ como motivo de divórcio aí inserida). Ou seja, a ideia do divórcio a pedido já não é estranha ao nosso ordenamento jurídico e, por isso, já não provoca um sentimento de rejeição. De resto, não havendo, ainda, em Portugal, o divórcio a pedido, já existe, como se vê, desde 2008, o divórcio sem consentimento do outro cônjuge, embora com fundamentos previstos legalmente (ar. 1781 do CC), entre eles os previstos na alínea (a) em que basta a simples separação de facto por um ano consecutivo e na alínea (d) quanto à ruptura definitiva do casamento. E o mesmo se diga do direito francês, como se verá mais à frente.

              O segundo argumento, no entanto, continua válido e, por isso, em abstracto, o divórcio muçulmano decorrente da vontade unilateral do marido não é aceitável segundo a OPI (do Estado português), por violação do princípio da igualdade.

            Os autores chamam, no entanto, a atenção para que a questão não deve ser apreciada em abstracto, mas em concreto, e que a ofensa aos princípios da ordem pública internacional do Estado só deve levar a que não se aceite o resultado da aplicação do direito estrangeiro que esteja em causa, quando a situação jurídica, que foi por ele regulada, tenha uma conexão muito próxima com o Estado português; não a tendo, o tribunal português não se deve imiscuir na questão. Para além de não o dever fazer quando é a própria mulher que vem pedir o reconhecimento da sentença estrangeira. E ainda, segunda João Gomes de Almeida quando “se apurar que, no caso concreto, se verificava algum dos motivos que são, segundo o direito material português, fundamentos do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges” (pág. 628).

            (sobre tudo isto, para além do autor e obra já muito citados, veja-se, por exemplo:

           – Ferrer Correia, Lições de DIP, 1973, Universidade de Coimbra, pág. 569;

           – Teixeira de Sousa, O regime jurídico do divórcio, Almedina, 1991, pág. 20;

       – Luís Lima Pinheiro, DIP, vol. III, tomo II, Reconhecimento de sentenças estrangeiras, 2019, 3.ª edição, AAFDL, págs. 66 a 71, 188 a 237, especialmente 227 a 230;

     – Mariana Silva Dias, O reconhecimento do repúdio islâmico pelo ordenamento jurídico português: a excepção de ordem pública internacional, publicado na revista Julgar, n.º 23, 2014 e consultável online: que, para “o caso em que o repúdio é pronunciado no estrangeiro, previamente à emigração das partes para um Estado ocidental”, se pronuncia “a favor do reconhecimento do repúdio pelo Estado do foro. Com efeito, a dissolução do casamento verificou-se previamente à existência de qualquer ligação das partes com o Estado do foro, de acordo com um procedimento perfeitamente válido no país de origem. Numa situação destas, com uma conexão tão baixa com o Estado ad quem, será difícil que os resultados produzido pelo reconhecimento da sentença sejam manifestamente contrários aos princípios de ordem pública internacional e seria mais prejudicial ainda para as partes se estas fossem obrigadas a iniciar um segundo procedimento de divórcio no Estado do foro.” É esta autora que em nota lembra que “O repúdio apenas tem de ser autenticado por três adouls, que são os notários encarregues de emitir documentos autênticos sobre casamentos e divórcios e que são supervisionados pelo tribunal.” Noutra nota lembra “A esse prazo chama-se Idda e tem a duração de três meses ou três períodos menstruais. Durante esse tempo, a mulher vive afastada do marido e não pode casar-se novamente ou ter relações sexuais”, notas que, entre o mais, serviram para melhorar a tradução que foi feita da acta em causa. Em texto, a autora ainda escreve: “seguidamente, coloca-se o problema de saber se apenas estão sujeitas a revisão as decisões proferidas por um órgão jurisdicional ou se este regime de reconhecimento deve ser aplicado analogicamente às decisões de entidades religiosas que, em ordens jurídicas estrangeiras, delegam poderes de autoridade. Segundo Lima Pinheiro, «por “decisão” entende-se qualquer ato público que, segundo a ordem jurídica do Estado de origem, tenha força de caso julgado». Assim sendo, consideramos que as decisões provenientes de ordenamentos jurídicos que reconhecem força de caso julgado aos actos emitidos pelas autoridades religiosas neles sedeadas, devem ser alvo de revisão e confirmação quando se suscite o seu reconhecimento perante o Estado português.”

          – María Dolores Cervilla Garzón, La aplicabilidad de las normas del Código de Familia marroquí (la Mudawana) que regulan el divorcio en España: el filtro constitucional, publicado em Cuadernos de Derecho Transnacional, n.º1 de 2018, editada por por el Área de Derecho Internacional Privado de la Universidad Carlos III de Madrid., https://doi.org/10.20318/cdt.2018.4119; [2014:313];

          – ac. do TRL de 18/10/2007, proc. 10602/2005-2, que, entre o muito mais, lembra a posição de Ferrer Correia: “O repúdio da mulher portuguesa pelo marido muçulmano ofende o preceito constitucional que consagra o princípio da igualdade dos cônjuges. Mas se a mulher deu o seu assentimento ao repúdio – ou no próprio acto ou mesmo posteriormente – não se descortinam razões para fazer apelo à ordem pública; isto no caso de o repúdio ter sido realizado no estrangeiro, ao abrigo da lei do domicílio comum das partes, competente nos termos do art. 31º, nº 2 do Código Civil. O mesmo se diga se é a mulher quem pede em Portugal o reconhecimento dos efeitos do repúdio, v.g., porque pretende contrair segundo casamento” (Lições de Direito Internacional Privado I, Almedina, 2000, páginas 415 e 416);

          – e uma apresentação feita por João Gomes de Almeida, sobre Casos práticos de divórcio transnacional, págs. 59 a 89, especialmente págs. 68 a 80 e 87 a 89 de um ebookdo CEJ sobre o Direito Internacional da Família, Março de 2019).

           Ora, o caso dos autos é precisamente um daqueles casos em que não existe conexão relevante com o Estado português: o requerente e a requerida eram ambos marroquinos e residentes em Marrocos. O divórcio foi decidido em Marrocos em 1995, cerca de 1 ano e meio depois do casamento e tal aconteceu há mais de 24 anos. O requerente tem a nacionalidade portuguesa só desde 2009 e vive em França, enquanto a ex-mulher continua a viver em Marrocos.

               Assim sendo, o reconhecimento, no caso, não deve ser negado, com base na OPI.

*

            O “STJ” francês (= Cour de Cassation) faz todos os anos um relatório anual, sobre várias questões tratadas por si durante o ano; no de 2013, contém-se a análise, no que ao caso importa, da aplicação da reserva da ordem pública internacional do Estado francês, com uma extensa parte – A. Ordre public et refus de reconnaissance de situations régulièrement acquises à l’étranger – dedicada principalmente à recusa dos divórcios marroquinos e argelinos por declaração unilateral do marido.

           Veja-se aqui: https://www.courdecassation.fr/publications_26/rapport_annuel_36/

             Nela, depois de se fazer a descrição do estado da questão, dá-se conta que, por um acórdão de 23/10/2013 (pourvoi n° 12-25.802, Bull. 2013, I, n° 205), a 1.ª Sala Civil da CS confirmou a sua jurisprudência relativa ao divórcio sob controlo judicial (ou seja, aquele que já foi obtido com base no CF marroquino de 2004), uma vez que, o divórcio por declaração unilateral do marido, e só dele, “relativa a cônjuges domiciliados na França” desequilibra concretamente os direitos entre os cônjuges em detrimento da mulher. E a seguir, relativamente ao direito argelino, faz-se referência a um outro acórdão de 23/10/2013 (pourvoi n° 12-21.344, Bull. 2013, I, n° 204), em que a 1.ª Sala Civil da CS sublinha igualmente que a contrariedade à OPI francesa está agora centrada exclusivamente sobre o desequilíbrio de direitos entre os cônjuges, abandonando outros fundamentos.

           Ora, nesse relatório chama-se a atenção que isto é uma evolução relativamente à fórmula habitualmente utilizada pela jurisprudência desde 2004, já que a fundamentação passa a fazer apenas referência ao fundamento da desigualdade, isto é, pelo facto de a mulher também não poder repudiar o marido por sua única vontade. E que esta alteração resulta do facto de, agora, também o direito francês admitir o divórcio por alteração definitiva da relação conjugal, por força da qual o juiz francês do divórcio conhece uma limitação comparável [à dos juízes marroquinos e argelinos] dos seus poderes (artigos 237 e 238 do CC francês). Tipo de divórcio, este, que é semelhante, acrescente-se, ao divórcio português previsto no art. 1781/-d do CC, por ruptura definitiva do casamento, referida acima.

            Ora, tendo em conta isto e a insistência daquela jurisprudência na circunstância de os cônjuges residirem em França, acredita-se que, mesmo em França (com a jurisprudência com resultados muito restritivos da admissibilidade em concreto deste tipo de divórcios, de que dá conta esse relatório), perante a situação concreta do caso dos autos, assinalada acima – os dois cônjuges eram marroquinos; viviam em Marrocos; o divórcio aconteceu em Marrocos em 1995, há mais de 24 anos; é só o requerente que vive em França já que a ex-mulher continua a viver em Marrocos; o requerente é nacional português só desde 2009 – o exequatur seria concedido, nem que fosse para não complicar a vida ao requerente e sua ex-mulher, com a situação decidida há mais de 24 anos (estamos a referir-nos ao desejo de evitar limping situations [Aquelas situações em que uma decisão é reconhecida por alguns ordenamentos jurídicos e não por outros. O que se torna especialmente grave quando se tratam de decisões que versam sobre o estado das pessoas (v. g. um casal considerar-se casado à luz da lei dum Estado e divorciado noutro)] que é invocado no direito holandês segundo refere o estudo citado de Mariana Silva Dias, pág. 307).

*

              Posto isto,

          Os factos relevantes para a decisão são os acima consignados e estão provados pelos documentos referidos.

          Deles resulta não uma sentença de um tribunal, proferida num processo de divórcio por mútuo consentimento, como era sugerido pelo requerente, mas sim uma decisão unilateral dele, de se divorciar da mulher, manifestada perante a mulher, que se encontrava presente, e perante notários muçulmanos que a receberam e assentaram. Este acto de documentação foi supervisionado pelo juiz: é o que resulta da tradução da transcrição da acta: trata-se de uma homologação do procedimento, acta e apresentação perante a pessoa devida, não do controlo da pronúncia ou declaração de divórcio, isto é, sem qualquer controlo da declaração de divórcio/repúdio. Basta comparar com a situação actual, depois de 2004, em que, como se vê, tem que ser proferida uma sentença, com vários elementos que comprovam o controlo do divórcio. De resto, não é pela homologação do juiz que resulta o divórcio. Ele resulta da pronúncia do marido, que se declara divorciado, conjugado, para se tornar definitivo, com o decurso do período de espera legal (arts. 69 e 78 do CEP 1957-1958 e 1993). Ou seja, o divórcio, pelo menos antes de 2004, resultava simplesmente do repúdio da mulher pelo marido, tornado definitivo pelo decurso do período de espera legal, não de qualquer intervenção dos aduls ou notários muçulmanos e do juiz.

              Alias, bem ou mal, é esta a diferença principal, para efeitos de reconhecimento das “sentenças” marroquinas, do regime do divórcio depois da reforma de 2004 do CF marroquino. Diz-se que passou a haver um controlo do repúdio que não é meramente formal (veja-se o ponto 9 do estudo de María Dolores Cervilla Garzón, citado acima; e a introdução feita na tradução do CF marroquina citada acima, em que se diz: Otros aspectos sustanciales de la reforma […] son: […] hacer del divorcio un derecho ejercido por hombre y mujer y bajo control judicial […]”).

             Mas o facto de se tratar de uma decisão unilateral do marido, assentada por notários, supervisionados pelo juiz (que homologa a acta), não impede que ela mesmo assim possa ser revista e confirmada.

          Pois que, como tem vindo a ser dito a propósito das escrituras públicas declaratórias de união estável brasileiras, “o processo de revisão e confirmação de sentença estrangeira dos arts. 978 e seguintes do CPC é aplicável também a actos relativos a direitos privados resultantes de um procedimento da ordem jurídica estrangeira em que esteja prevista uma qualquer intervenção de uma autoridade não jurisdicional (por exemplo, uma entidade administrativa ou religiosa), como a tomada ou a aceitação das declarações dos interessados (caso das escrituras públicas brasileiras declaratórias do divórcio, dos divórcios acordados perante os notários colombianos ou aceites e registados pelos presidentes de câmara japoneses ou das escrituras públicas brasileiras declaratórias das uniões estáveis) (neste sentido, por exemplo, o ac. do TRL de 11/12/2019, proc. 2778/19.9YRLSB, com suficientes apoios doutrinários, jurisprudenciais e legais).

             O que pode ser visto de outra perspectiva: o art. 46 do Regulamento Bruxelas II bis [e a Convenção de Haia relativa à mesma matéria] abrange o reconhecimento de divórcios privados formalizados num documento autêntico originário de um Estado-Membro vinculado pelo Regulamento [: “Os actos autênticos exarados e com força executória num Estado-Membro, bem como os acordos entre partes com força executória no Estado-Membro em que foram celebrados, são reconhecidos e declarados executórios nas mesmas condições que as decisões.”: no guia prático para a aplicação do regulamento escreve-se: “Tais actos, que devem ser reconhecidos e declarados executórios noutros Estados-Membros nas mesmas condições que uma decisão, incluem, por exemplo, documentos redigidos por notários, bem como documentos inscritos em registos públicos” e na nota 19 escreve-se: Para uma orientação geral sobre o significado de «acto autêntico», que descreve a sua natureza e efeitos, ver o acórdão do TJUE de 17 de Junho de 1999, Unibank, no processo C- 260/97, Colet. 1999, p. I-3715; actualmente, pode igualmente encontrar-se uma definição no artigo 2.º, n.º 3, do regulamento relativo às obrigações de alimentos [3. ‘Acto autêntico’: a) Um documento em matéria de obrigações alimentares que tenha sido formalmente redigido ou registado como autêntico no Estado-Membro de origem e cuja autenticidade: i) esteja associada à assinatura e ao conteúdo do instrumento; e ii) tenha sido estabelecida por uma autoridade pública ou outra autoridade competente para o fazer; ou b) Um pacto em matéria de obrigações alimentares, celebrado perante autoridades administrativas do Estado-Membro de origem ou por elas autenticado; […]].

              Entendimento que é extensamente desenvolvido, por exemplo, por João Gomes de Almeida, obra citada, págs. 49-60, sem deixar dúvidas de que é o correcto e o que é aceite pela maioria da doutrina, quer no que se refere ao Regulamente Bruxelas II bis quer no que se refere à Convenção de Haia [e daí que este autor também o defenda em relação ao regime interno, do processos dos arts. 978 e segs do CPC, como já se viu acima].

              Apenas como exemplo, vejam-se as seguintes passagens dessa obra [o sublinhado foi colocado agora]:

          “É controverso na doutrina se o modo como intervém a autoridade não jurisdicional no processo de divórcio é ou não relevante para efeitos da sua inclusão no conceito de tribunal. Alguns autores exigem que a intervenção do órgão não jurisdicional seja constitutiva, entendendo que apenas neste caso o processo de divórcio é abrangido pelo âmbito de aplicação do Regulamento Bruxelas II bis. Para estes autores o mero registo por uma autoridade não jurisdicional de um divórcio puramente privado, previamente efectuado, não é suficiente para incluir essa autoridade no conceito de tribunal. É necessário que o divórcio só possa ser obtido mediante a participação de uma autoridade.

           Em sentido contrário pode argumentar-se que o Regulamento Bruxelas II bis não distingue consoante o modo de intervenção da autoridade não jurisdicional, pelo que não deve o intérprete ou o órgão aplicador do direito distinguir. Para além disso, argumenta-se que o princípio da certeza jurídica depõe em favor da não distinção, pois, por vezes, a distinção não será sempre evidente. Por fim, argumenta-se que a distinção pode suscitar dificuldades quando confrontada com processos jurisdicionais em que o tribunal tem poderes limitados.

        Entende-se, à luz das definições constantes dos Regulamentos Bruxelas II bis e Roma III, que não são relevantes quais os efectivos poderes que a autoridade não jurisdicional tem no processo de divórcio. Existem, actualmente, nalguns Estados-Membros, processos jurisdicionais em que o tribunal não pode inquirir sobre as razoes que fundamentam o divórcio e também Estados-Membros em que o tribunal tem de decretar o divórcio com fundamento no mero pedido de um ou ambos os cônjuges.

            Não obstante, é determinante que o divórcio só possa ser obtido mediante uma (qualquer) intervenção da autoridade não jurisdicional. Retomando o exemplo dos processos judiciais de divórcio a pedido, não é suficiente para os cônjuges se divorciarem que um deles comunique o pedido do divórcio ao outro em acção […] E neste sentido, advoga-se, que se deve entender que a intervenção da autoridade não jurisdicional é constitutiva. Sem a participação dela no processo, o casamento não é dissolvido.

              […]

         Na Convenção da Haia de 1970, são reconhecidos os divórcios obtidos desde que tenham sido proferidos na sequência de um processo judicial ou outro oficialmente reconhecido no Estado Contratante de origem.

           Deste modo, são abrangidas não só as decisões judiciais de divórcio mas também aque1as que resultem de processos administrativos ou religiosos. A existência de um processo pressupõe um conjunto mínimo de actos ordenados, conducentes a um determinado objectivo e prescritos por uma regulamentação, os quais devem ser realizados por uma autoridade ou pelo menos com a intervenção ou perante uma autoridade. Tal significa que o critério decisivo, no que respeita a autoridade, não são os seus maiores ou menores poderes, mas a sua participação ou não no processo conducente a dissolução do casamento.

          Desta análise resulta que, na Convenção da Haia de 1970, os divórcios obtidos na sequência de um processo em que participou uma autoridade não jurisdicional são abrangidos pelo seu âmbito de aplicação material.

             […]”

              Assim, repete-se, “o processo de revisão e confirmação de sentença estrangeira dos arts. 978 e seguintes do CPC é aplicável também a actos relativos a direitos privados resultantes de um procedimento da ordem jurídica estrangeira em que esteja prevista uma qualquer intervenção de uma autoridade não jurisdicional (por exemplo, uma entidade administrativa ou religiosa), como a tomada ou a aceitação das declarações dos interessados, para mais se, como no caso, houve supervisão dessa actuação das autoridades religiosas, por um juiz.

*

                A revisão pedida é necessária (art. 978 do CPC).

                Este tribunal é o competente para o efeito (art. 979 do CPC).

       Não existem dúvidas sobre a autenticidade do documento de que consta o julgamento nem sobre a inteligência da decisão (o que se declara tendo em vista o disposto art. 980/-a do CPC).

*

             Face ao que se disse acima, é irrelevante, no caso concreto, que se saiba que no processo onde foi proferida a decisão (pelo cônjuge marido), não foram observados os princípios do contraditório e da igualdade das partes (o que se declara tendo em vista o disposto no art. 980/-e do CPC). Já que a mulher, embora se encontrasse presente, se limitou a ouvir o divórcio pronunciado pelo marido, sem se poder opor ao mesmo.

        É que o divórcio que resulta de uma declaração unilateral não pressupõe, logicamente, o contraditório ou a igualdade das partes. Daí que seja discutível a sua revisibilidade em abstracto. Mas, admitido que possa ser confirmado, como se viu que no caso pode ser, não se pode voltar ao início e pô-lo em causa por não haver contraditório ou igualdade das partes. Assim, o estudo citado de María Dolores Cervilla Garzón, ponto 42, nota 33, lembra que o facto de não existir motivo para oposição à pretensão de dissolução tão pouco é algo estranho para o ordenamento jurídico espanhol, pois desde a reforma de 2005 é possível o divórcio ou separação por simples vontade unilateral de uma das partes, sem que a outra tenha possibilidade de opor-se à dita pretensão; veja-se acima o que também se disse sobre o direito português, relativamente ao divórcio por separação de facto ou por ruptura definitiva do casamento, e sobre direito francês, relativamente ao divórcio por alteração definitiva da relação conjugal).

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         Não existem dados que indiciem que a decisão provenha de entidade cuja competência tenha sido provocada em fraude à lei, ou que esteja pendente ou já tenha sido proferida outra decisão num tribunal português (o que se declara tendo em vista o disposto no art 980/-c do CPC).

                Pelo que, nada obsta à revisão e confirmação da sentença revidenda.

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            Pelo exposto, julga-se procedente a pretensão do requerente e, em consequência, decide-se confirmar a decisão de 08/02/1995 supra referida, assentada por notários muçulmanos supervisionados por juiz (conforme acta de divórcio irrevogável arquivada em 22/02/1995 s/n.º 507, folio 225, registo de divórcios n.º 1; decisão recebida no mesmo dia 08/02/1995, lavrada em assento a 10/02/1995, com homologação por juiz em 23/02/1995), pela qual, entre o mais, foi dissolvido, por divórcio, o casamento entre requerente e requerida, decisão que assim passará a ter eficácia na ordem jurídica portuguesa.

              Valor da causa: 30.000,01€.

       Tendo em conta o disposto no art. 14-A/1c do RCP, não há, no caso, lugar ao pagamento da 2ª prestação da taxa de justiça.

           Oportunamente, dê-se cumprimento ao disposto no art. 78 do Cód. de Reg. Civil (para averbamento nos assentos de nascimento e de casamento do requerente).

              Lisboa, 07/04/2020.

              Pedro Martins